受贿犯罪的新态势与推定对策

李伟迪

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内容提要 国家工作人员与亲属共同受贿，已经成为新时期受贿犯罪的稳定形式。因为检察机关很难证明犯罪嫌疑人之间的共同故意，此类犯罪规避法律制裁的成功率很高。其多米诺骨效应，与受贿的“高压”、“高发”有直接关系。针对此类犯罪，笔者主张，犯罪嫌疑人拒绝承认共同受贿的故意时，检察机关根据请托人的证言，亲属收受财物的事实，请托人与工作人员的公务关系，推定国家工作人员与其亲属共谋受贿的故意，但犯罪嫌疑人或被告人提出相当证明力反证的除外。
关键词 国家工作人员 亲属 共同受贿 故意 推定
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最高检正义网“贪官档案”公布的贪官中,国家工作人员（下称工作人员）与亲属共同受贿的比例为81％；浙江和山东等纪检部门向新闻界披露，夫妻联手作案率高达90％以上； 湖南省近三年发生13件厅级干部受贿大案,其中12件是工作人员与亲属共同受贿，受贿金额少则几百万元，高则达二千多万元。官员与亲属勾结受贿 ，以前也有，国外也有，但高达90％的比例，是近年受贿犯罪的主要特征。亲属参与工作人员的受贿，已经成为受贿的主要形式。 此类受贿的手法是，由工作人员负责为行贿人办事，亲属负责收受贿赂，如果案发，工作人员坚决不承认知道亲属收受之事，声称没有受贿故意。受贿人之间因为有亲属关系，便于形成分工受贿的意图；外界对受贿人之间受贿意图的形成和存在知之甚少，甚至根本不知道；在接受侦查讯问中，亲属基于利益的关联性，一般只承认自己收受了财物，不会承认将收受之事告知了工作人员。许某某案就是典型，中纪委、最高检、浙江高检，都将许某某案定性为受贿和滥用职权嫌疑，但宁波市检仅以滥用职权罪起诉，因为无法证明许某某对自己的妻儿收受他人700万元财物的明知。 因此，纪检检察很难取得共同受贿故意存在的证据，虽有行贿人证言、贿赂物证、公务关系证据，但无法满足受贿罪的认定条件。靠“心理战”等侦查技巧取得证据，不能有效地揭露、制裁和预防受贿犯罪，因此犯罪嫌疑人规避法律制裁的成功率很高。据湖南省某检察院统计，判决有罪案只占受贿举报数的0.89％，而举报数仅是怀疑数的极小部分。 从工作人员与亲属共同受贿的角度看，反贿的法律已经异化成受贿的诱饵。此类受贿的高成功率，已经成为受贿的催化剂，与受贿的“高压”、“高发”有直接关系。

一、工作人员与亲属共同受贿故意的内容
根据主观要件的基本要素，受贿故意由取得他人财物的的认识因素、意志因素和利用职权为他人谋取利益的认识因素、意志因素构成。取得他人财物的故意和利用职务之便为他人谋取利益的故意之间应具有关联性，基于请托人向工作人员提出了请托事项这一事实，产生收受财物故意和为他人谋取利益故意。取得财物的故意与利用职务之便为他人谋取利益的故意之间应具有因果性，即利用职务之便为他人谋取利益的故意是原因，取得他人财物故意是结果；或者取得他人财物是原因，利用职务之便为他人谋取利益是结果。
工作人员与亲属共同受贿犯罪中，工作人员利用亲属这个中间环节，把受贿犯罪复合行为分解为两个单一行为，一是工作人员利用职务之便为他人谋取利益，另一个是家属负责取得财物，这两个行为，由一个共同的犯罪故意指引，但这个共同的犯罪故意，存在于两个以上犯罪嫌疑人之间，因此必须从工作人员与亲属两方面考察共同受贿故意的内容。
（一）亲属对利用职务之便的明知
司法实践中，亲属一般知道自己利用了工作人员的职务之便，但也可能没有意识到：第一，请托人把行贿的用意隐藏得很深，只是以看朋友、老领导、老邻居、老同学等名义给亲属送礼，请亲属代收并转达工作人员，工作人员在知道亲属收受礼物后，并没有向亲属挑明请托人的真实用意，那么，亲属可能始终不知道自己利用了工作人员的职务之便。第二，工作人员要求请托人把贿赂交给自己的亲属时，不要暴露事实真象，以免节外生枝，亲属很可能一直以为是朋友的馈赠，从而不具有对利用职务之便的明知。因为亲属始终不知道客观上自己是利用工作人员职务之便，主观上没有利用职务之便的意思，所以不能认定共同受贿罪，而只能以受贿罪制裁工作人员。
亲属打着工作人员的旗号，向请托人索要或勒索财物，而工作人员并不知道，也没有“授权”，这能否认定为利用职务之便的明知？可以，因为亲属利用工作人员职务之便的方式是“虚拟的”，与工作人员本人利用自己职务之便不同，那是实在的。但是根据此种情况，并不能认定亲属的受贿罪，因为主体不合格。如果索要数额较大，可定诈骗罪；如果勒索数额较大，可定敲诈勒索罪。
亲属对利用职务之便的明知，有五层含义：请托人给我这笔财物，目的是为了利用工作人员的职权；如果我收下这笔财物，可能促成工作人员利用职务之便为请托人谋取利益；如果工作人员没有拥有请托人所需要的职权，请托人不会给我送交财物；作为权钱交易，我能占有这笔财物；占有这笔财物是由自己和工作人员共同完成的。
从实践中看，亲属对自己利用工作人员职务之便的明知，有以下几种形式：第一，按生活常识得知，请托人收受请托人的财物时，虽然请托人没有言明真实意图，但是亲属明白请托人利用工作人员职权的目的，送礼人不明讲，是为了避免某些麻烦，大家心照不宣。第二，请托人明确告知，自己有事想请工作人员帮忙，希望亲属在工作人员面前“美言”。第三，工作人员告知亲属，有人找他办事，如果请托人来送财物就收下；甚至暗示亲属在请托人没有主动送礼时，可以适当地提示请托人。第四，按惯例而明知，请托人在送礼时没有明确告知亲属利用工作人员职务之便的意图，工作人员也没有告知亲属请托人的意图，但请托人、工作人员和亲属在以前有过类似的“合作”。第五，经第三人提醒，亲属明白请托人的真实意图。
（二）亲属利用工作人员职务之便的决意
如果亲属明知请托人利用工作人员职务之便的意图，作为后续心理活动，会出现三种状态：拒绝请托人的请求；对请托人的请求不置可否，既不表示愿意帮忙，也不表示拒绝，实际上是婉拒，或者亲属害怕工作人员批评而不敢表态；承诺或默认为请托人“说话”。
用什么标准衡量亲属形成了利用职务之便的决意？主要有二种方式：如果亲属明确答应请托人，就形成了决意；如果没有明确答应，则看亲属是否收受了财物，如收下，则表示有利用职务之便的决意。
当然，亲属把利用职务之便的决意贯彻到底，要看亲属是否向工作人员转达了请托人的意图。这个转达程序的完成，明示或暗示皆可。
（三）亲属确实知道收受的财物为贿赂
与利用职务之便相联系，亲属如果明知请托人想利用工作人员的职务之便，那么必然对所收受的财物的性质是明知的。“从司法实践看，行贿人向公职人员家属交付财物时，其家属不明来意时，一般都会表明其意图，明确提出请托事由，而不会放下财物不明不白地离开。因此，家属出面接受财物，对行贿人的目的意图是知道的，财物的贿赂性质是清楚的。” 笔者基本同意这种观点，但还必须种排除四种情况：第一，亲属与请托人以前是亲朋关系，也没有权钱交易的先例，请托人送交财物可以理解为礼尚往来。第二，请托人将财物送交亲属时，伪称请其代管或托管；亲属在不太长的合理期限内占有送交的财物，不管请托人的真实意图如何，亲属的主观状态可以理解为暂时保管。第三，请托人把贿赂的用意隐藏得很深，只是以朋友名义给亲属送礼，请亲属代收并转达工作人员，工作人员在知道亲属收受礼物后，并没有向亲属挑明请托人的真实用意，那么，亲属可能始终不知道自己收受的是贿赂。第四，工作人员要求请托人把贿赂交给自己的亲属时，不要暴露财物的贿赂性质，亲属很可能一直以为是朋友的馈赠，从而对贿赂的性质没有明知。
亲属对贿赂性质“明知”形成的分类：与工作人员预谋而明知；应工作人员告知而明知；应请托人告知而明知；应第三人告知而明知；按先例而明知；因猜测而明知。
（四）亲属形成了占有贿赂的决意
亲属形成对贿赂的明知以后，不一定形成受贿决意，只有当他最终接受财物并处置财物时，才形成占有贿赂的决意。这种决意的形成，除了亲属自己陈述和辩解外，外人是无法知道的，只在通过亲属的行为来判断，这就必然涉及亲属受贿的客观方面。形成决意的判断标准有二：亲属收下请托人的财物；以处理自己财物的方式处理该财物，例如把货币类财物，以自己的名义存入金融机构，或者投资，或者捐赠，或者购买商品。
（五）工作人员对利用职务之便的明知
工作人员在利用自己职务之便时，显然是明知的，但在利用他人的职务之便时，是否明知既利用了他人的职务之便，也利用了自己的职务之便？在司法实践中，很多工作人员只意识到其中之一，例如，甲工作人员受乙的请托，到丙工作人员处办事，甲可能认为这与自己的职务行为无关，或者认为丙工作人员是看在甲自己的面子上为乙办事，又没有接受乙的请托和财物，也不属于利用职务之便为请托人谋利的行为。那么，认定工作人员对利用职务之便的明知，应以明知利用自己职务之便还是明知利用他人职务之便为标准？笔者认为，利用他人职务之便时，必然同时利用了自己的职务之便，刑法第383条强调“利用本人职权或者地位形成的便利条件”和“通过其他国家工作人员职务上的行为”，原因就在于此。客观上如果只利用本人职务之便，谋利行为就不能完成，反之，如果只利用他人职务之便，也不能达到谋利目的，因此必然认定同时利用了本人和他人的职务之便。司法实务中把利用职务之便的明知作为免证事实对待,根据工作人员利用职务之便的行为，认定其有利用职务之便的明知，这与案件的客观真实不一致，出现认定事实与客观事实的矛盾，但是不能以工作人员不知利用了职务之便作为规避第383条的理由，实务中回避了这一矛盾。如何在理论上化解这一矛盾？笔者认为，可以把工作人员利用职务之便的“不知”理解为误解，因为刑法并不因为误解而免除刑事责任。因此利用职务之便时便有利用职务之意，利用他人职务之便时也有利用自己和他人职务之意。
利用职务之便的明知的内涵是什么？即工作人员认识到自己的行为是权钱交易，将损害自己的廉洁性和公务处理的正常秩序。如何界定工作人员产生了利用职务之便明知的时间？有二种情形：如果请托人直接向工作人员请求，明知就随之产生；如果是向第三人如亲属请求，随第三人向工作人员转达请求时产生。
（六）工作人员对利用职务之便的决意
认识到请托人或亲属要利用自己的职务之便，但是工作人员不一定就真正利用自己的职务之便，有一个选择的过程，有二个相反的选择结果：同意或不同意，如果同意，意味着形成了利用职务之便的决意。这种同意既可是明示，也可以是默认。
（七）工作人员对贿赂性质的“明知”。
在客观实际中，工作人员对亲属收受贿赂的“明知”，有以下几种表现形式：与亲属预谋：工作人员与其亲属在实行共同受贿行为以前，进行了预谋，那么工作人员对亲属收受贿赂的行为，应该知道。与请托人亲自约定：工作人员与请托人约定，满足请托人的要求，同时为了财物收受的便利，要求请托人将财物交给自己的亲属。亲属告知：起初工作人员不知道请托人行贿的意图和行为，请托人将财物交给工作人员亲属后，在适当时候以适当形式，亲属让工作人员了解了这一情况。请托人告知：请托人事先没有向工作人员打招呼，将财物送给亲属之后，将这一情况在适当时候以适当形式，让工作人员知道。亲眼看见：工作人员与请托人或者自己的亲属没有预谋，在请托人向自己的亲属送交财物的过程中，工作人员亲眼看见了这一行为。亲耳听说：工作人员与他人交往时，偶然听到请托人向自己的家属送了财物，如请托人与第三人说起，或请托人与自己的亲属说起，或自己的亲属之间说起，或第三人之间说起。惯例行为：在某个具体的请托人行为中，请托人、亲属和第三人没有告知工作人员收受财物的情况，但是在以前的生活和工作中，形成了一个请托惯例，例如，在第一次托过程中，请托人找到亲属，并送给财物，然后由亲属向工作人员说情，从而办成了事情，今后只要亲属很乐意为某个人办事，就知道亲属得到了好处；或者在第一次请托过程中，请托人先给亲属送交财物，然后去找工作人员办事，并暗示送交财物的行为，从而办成事情；今后只要同一请托人办事，请托人虽然没有暗示，但工作人员知道惯例，从而顺利为请托人办事。 猜测得知：工作人员根据请托人或者自己的亲属的言行举止，结合当时当地的背景以及其他情况，猜测自己的亲属得到了或将得到好处 。偶然发现：工作人员为请托人谋取利益的过程中或者前后，偶然发现自己亲属的财产状况发生了变化，经过间接了解，得知是请托人送交的财物。
（八）工作人员占有贿赂的决意
工作人员明知亲属收受财物以后，不一定实施受贿行为，只有具备了下列情形之一，工作人员才形成占有贿赂的决意：使用或者处置贿赂；承诺利用自己的职务之便为请托人谋取利益；利用自己的职务便利实际地为请托人谋取利益。

二、工作人员与亲属共同受贿故意证明是检察机关很难突破的堡垒
（一） 工作人员与亲属共同受贿故意的特点
因为工作人员与亲属之间的亲缘关系，其共同受贿故意有明显的特征：
便利性：由于工作人员与亲属之间的密切关系，甚至就生活在一个家庭里，无论是心理上还是空间上，都有沟通的较好条件，达成共同受贿犯罪故意比较方便。甚至只通过一次交谈就形成了，二者之间既不要谈条件，也不必借助第三者，更不要借助复杂的物质基础，基本上是“嘴上功夫”。
简洁性：基于工作人员与亲属之间的信用关系，以及相互之间生活气息的熟悉，一句简短的话、一个简单的手势，甚至一个眼神，就能达成一个共同受贿的故意。 如果工作人员与亲属有共同受贿的先例，在后继的受贿犯罪中，工作人员和亲属达成新的犯罪故意非常容易，在一个亲属共同受贿案的侦查中，有这样一段对话：问：你代请托人向你父亲请求时，是否把收受贿赂的事情告诉了你父亲？答：没有。问：那你父亲为什么愿意为请托人谋利？答：父亲说过，没有送礼的就不要理他！这里，女儿只要请父亲办事，父女之间就达成了受贿的共同故意。而在普通共同犯罪中，犯罪嫌疑人之间的共同故意要经过较长时间和较多环节才能达成，首先犯罪嫌疑人之间要取得犯罪技能的了解，然后在犯罪的目的、手段、时间、地点、犯罪工具、联结方式、具体分工、赃物分配等方面都必须达成一致，才能形成共同故意。
封闭性：按辩证唯物主义的侦查观点，犯罪过程总会留下特定的痕迹，工作人员与亲属再狡猾，也必然会留下共谋的蛛丝蚂迹，这就为证据的获得提供了客观可能。但是亲属共同受贿的故意，不仅是隐晦的，而且是封闭的。工作人员与亲属生活在一个相对封闭的空间里面，他人不能随意介入，因此共同受贿犯罪意图形成过程，外人不能轻易看到；在侦查过程中，如果犯罪嫌疑人家里留下什么有形证据，也易及时处理，不至于让侦查机关拿到有罪证据。
稳定性：基于工作人员与亲属是特殊关系，一旦形成犯罪意图，就能比较稳定地存在，甚至成为一种惯例，配合默契，并不因众多的受贿分子落网而恐惧而放弃。而在普通犯罪中，共同犯罪嫌疑人之间的犯罪故意不可能稳定地存在，甚至犯罪集团之间的共同故意也不能达到这一境界。
（二）共同受贿故意很难证明
随着科技的发展和反贪斗争的强化，犯罪分子作案手段日趋隐蔽，反侦查、反审讯的经验亦愈加丰富，加之犯罪分子收受财物过程中证据的“一对一”特点，致使这类犯罪呈现出立案难、查证难、定罪难的新态势，形成或强化了某些特征：首先是单一性。受贿犯罪相对于其他犯罪，其证据有明显的特殊性，按刑法第42条的标准，一般只有四类：物证如受贿的赃物；书证，如行贿金额的记载、存款单、有价证券、产权证明和消费卡等；证人证言，如第三人的证言；供述和辩解：即请托人、亲属和工作人员的供述和辩解。在证据种类上比一般的七类少得多，这就决定了受贿犯罪比一般犯罪的取证难。从司法实践看，后三类又是四类证据中的主要来源，这三类可归结为言词证据。言词证据的特点是它的无形性，一般不会形成物理意义的证据，取得证据和固定证据相对困难，在所有的犯罪和亲属共同受贿犯罪中，是最难得到和判断的一种证据，也是最关键的证据。现在的贿赂犯罪，基本是一对一的形式，除行贿受贿双方以外没有第三人在场，所谓“三人不办事”，有些犯罪分子为了进一步掩盖犯罪，还演“双簧”，例如，请托人到工作人员办公室行贿，有意无意让他人看到，工作人员坚决不受，把贿赂如大额现金当场退给请托人，还严厉批评和警告请托人，事后，工作人员还煞有介事地向领导和纪检监察部门报告事情经过，暗地里却又把贿赂拿过来。甚至有一个税务巨贪，还把这些“拒贿”事迹编成剧本巡回演出，在这种情况下，似乎不仅不存在受贿证据，而且还有拒贿的证据，检察机关更难查实。其次是证明动力的稀缺性。绝大部分犯罪，都有特定的受害人，因而受害人的举报和证明是重要的证据来源，但是，“难以获得关于官员受贿的有用情报是一个基本问题，多数受贿罪本身就具有隐蔽和串通的性质，因此，通常很少有人控告。行贿受贿不会招致举报，因为双方都有罪，而且都从非法活动中捞到了好处。在敲诈勒索中，有一方可能是不情愿的，但也不会提出控告，因为公民对反腐败斗争缺乏信心。” 同时，请托人和工作人员作证时都有顾虑，从犯罪的关联性看，他们似乎是“拴在一根绳子上的两个蚂蚱”，无论受贿人还是行贿人，其有罪的供述和辩解，既能证明对方有罪，也证明自己有罪。因此行贿和受贿双方一般都不会主动举报对方，甚至在侦查过程中，如实回答的顾虑仍然较大。最后是不稳定性。在侦查初期，除行贿、受贿双方的供述或证言外，大都没有其他证据，“由犯罪嫌疑人说了算”。言词证据来源于对案件客观事实的反映，最初表现为证据主体对案件客观事实的感知基础上的映象，外化为言词形式，这个过程是一种主观见之于客观的能动活动，因此可能受到生理、心理、时间、地点、记忆能力、表达能力和利害关系等因素影响，可能出现偏差，对案件事实的陈述往往发生变化，甚至截然相反。贿赂犯罪案件中口供和证言的这种不稳定性，使证据本已单一的贿赂犯罪更加真假难辨，证据链条更加脆弱。
如果说受贿犯罪的证据难以取得，那么工作人员与亲属共同受贿的证据取得是难上加难。亲属共同受贿犯罪的嫌疑人，智商和文化层次较高，见多识广，心理素质较好，还具备一定的反侦查能力，正是看到了这个“漏洞”和“优势”，犯罪时以此作为规避法律的希望，案发以后，工作人员声称不知道亲属取得了请托人的财物，没有受贿的故意，不构成受贿罪，只承担对亲属教育不力的行政责任和党纪责任，从而逃避刑事制裁。
在工作人员与亲属共同受贿犯罪的证据中，共同受贿故意的证据最难获得。亲属共同受贿犯罪的证据主要有三类，其中请托人的言词证据和亲属收受财物的物证，相对比较容易收集，主要有三个原因，其一，请托人在行贿以后，会产生法律制裁恐惧感，请托人与工作人员所在单位产生了或者存在过公务关系，因此一旦被检察机关传唤，其心理防线相对容易突破。其二，在强势侦查压力下，请托人有向检察机关作证的积极性，从根本上来说，请托人的行贿是被迫的，在心底对受贿行为有看法；请托人向检察机关作证，可以依法作为从轻、减轻或者免除自己刑事责任的依据，这与诉辩交易有相似的地方。 其三，亲属收受的财物情况，通过搜查和银行调查等措施可以掌握。总之，请托人的行贿行为和亲属收受财物的行为，客观上会产生一些社会联系和客观事实，这些联系和事实把请托人、亲属、工作人员和公务单位联系起来了，犯罪嫌疑人不能轻易隐瞒这些联系，为证据的获得提供了客观基础。
检查机关尽管找到了赃物，国家公务人员的亲属也承认接受了财物，请托人也承认自己行贿的行为，请托人与工作人员有公务关系，三个证据相互结合，形成了受贿犯罪的一段证据链条，但是仍然不能证明共同受贿犯罪构成的重要因素——工作人员对亲属收受财物的明知。因为在以上三类证据中，能证明工作人员知道贿赂的只有请托人的证言，分二种具体情况，第一，如果请托人把亲属接受财物的情况告知了工作人员，那么请托人就这个过程和内容的陈述是直接证据；第二，如果请托人没有直接告知工作人员，而是亲属承诺代为告知并代为说情，请托人就这一过程与内容的陈述是间接证据。根据这个直接证据或间接证据，不能确证工作人员明知亲属收受了财物，就不能确定工作人员与亲属共同受贿的故意，理由有二，其一，请托人的证言与工作人员及其亲属的辩解属于同一证据类型，其证明力相同，因此，就工作人员对亲属财物的认识状态的证据之间的矛盾是明显的。其二，孤证不能定罪原则，对案件主要事实的证明同样适用，在工作人员与亲属共同受贿犯罪中，共同受贿故意是最主要的待证事实，也是案件定性的关键，因此必然有充分证据证明。 不能认定共同受贿故意，就不能认定其受贿罪。如果没有造成国家和社会的重大损失，渎职罪也不能认定，其亲属也不构成受贿。如果其亲属没有索贿行为，也不能构成诈骗罪或者其他罪。犯罪嫌疑人最大的损失，是收受财物作为非法所得没收，受贿犯罪的风险化解为零。