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“行政违法”与“违法行政”概念辨析/陈昌银

时间:2024-07-08 11:42:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9342
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            “行政违法”与“违法行政”概念辨析


       (作者:陈昌银 李学高  江苏省射阳县人民政府办公室)


  行政违法与违法行政这两个概念不仅在学术论著上有争议,在法律规范文本中也存在混用现象。清末思想家梁启超说:“法律之文辞有三要件,一曰明,二曰确,三曰弹力性”。词语固然存在多义,具有不确定性,但是在同样环境中,不同的理解和含义应当得到限制,不能从不同的层次上进行,不然就会众说纷纭。法律语言如果不能精确地表达法律概念,就可能妨害法律交际,难以达到法律实施的目的。本文拟从行政、依法行政、行政违法、违法行政等概念在行政法学领域之间的关系作简单探讨,以期大方之家斧正。


             概念篇

  一、“行政”

  “行政”是一个在行政学、政治学、行政法学等领域被广泛使用的术语,人们从不同的角度赋予其不同的涵义。英文是administration,源于拉丁文administrare,原意是“执行事务”。据美国《文字与科学》一书统计,“行政”一词有多达12种含义。在《现代汉语词典》中,“行政”的基本词义是“行使国家权力的;指机关、企业、团体等内部管理工作”,包含了公共行政和私人行政两方面的内涵。
  在公共行政方面,国内外学者亦无统一的解释,学说纷纭,如“三权分立说”、“相对功能说”、“行政管理说”等等。马克思在《评“普鲁士人”和“普鲁士国王和社会改革”》一书中给“行政”所下的定义是“行政是国家的组织活动”。这一定义有三层意思:行政是一种国家活动,不是一般的社会活动。只有国家出现以后才有行政。行政也会随着国家的消亡而消亡。行政不是国家的所有活动,只是它的组织活动。例如:对国家事务进行组织、领导、管理等。3.只有国家或者负责代表国家的国家机关才有权进行行政活动。在我国,大多数学者引用了该定义,并以此为基点进行引伸和发挥。如:
  “行政是国家的基本职能之一,指国家行政主体为实现国家职能,依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动”。
  “行政是国家行政主体对国家事务和社会事务以决策、组织、管理和调控等特定手段发生作用的活动”。
  “行政是国家行政机关等行政主体为执行国家意志,实现国家与社会公共利益、组织管理国家与社会公共事务的活动”。
  “行政是特定的行政主体为了实现公共利益而对公共事务进行必要的管理、服务以及制裁的行为”。


  二、“依法行政”

  1993年3月,第八届全国人大第一次会议《政府工作报告》中提出:“各级政府都要依法行政,严格依法办事”。同年11月,党的第十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中提出:“各级政府都要依法行政、依法办事”,是我国第一次在党的文件中确立依法行政的原则。
  国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题问答中明确了依法行政的含义,即依法行政是指行政机关必须根据法律法规的规定取得、行使行政权力,并对行政行为的后果承担相应的责任。基本内容包括:行政主体合法;行政权的取得和行使合法;行使行政权必须承担相应的责任,权责统一。同时指出,依法行政要解决的是行政机关活动的合法性问题,规范的是行政权力而不是老百姓。其含义是指国家的公共管理活动必须依法进行,符合法律的规定,依法去管行政机关及其工作人员,而不是用法去治行政相对人。

  三、“行政违法”

  关于“行政违法”有三种代表性观点:
  行政违法是指行政法主体(即行政法律关系的当事人)违反行政法律规范,侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错行为。由于行政法主体包括行政人和相对人,因此,行政违法自然包括行政人的违法和相对人的违法,是与民事违法、刑事违法并列的违法行为。
  行政违法行为是指公民、法人或者其他组织故意或过失实施的违反行政法规范、侵犯国家安全、社会公益或个人、组织的合法权益、危害国家安全或社会秩序,但尚不构成犯罪的行为。
  行政违法是指行政主体所实施的,违反行政法律规范,侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为。


  四、“违法行政”

  有的学者将其定义为,违法行政是行政主体在行使行政职权、进行行政管理过程中实施的违反法律规范,依法应当承担法律责任的各种违法行为的总称。
  胡建淼主编的《行政行为基本范畴研究》一书中,将违法行政行为定义为,行政主体违反合法行政行为法律要件的违背行政公共性(或行政目的)的行政行为。并且认为,合法行政行为与违法行政行为完全是对应关系的一对范畴。



                 观点篇


  我们认为,将“违法行政”界定为行政主体方违法;将“行政违法”界定为行政相对方违法比较适宜。
  一、国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题问答中已经对“依法行政”的含义作了明确界定(详见中国政府法制信息网),从该含义可以看出,“依法行政”是行政主体方的事情,不包括行政相对方。《全面推进依法行政实施纲要》是国务院发布的重要纲领性文件,文件中所使用的概念以及对概念内涵与外延的界定具有“规矩”作用,在立法中,这种做法也很多,不得随意作出其他解释。
  二、从形式逻辑角度分析,“依法行政”是正概念,“违法行政”是负概念,它们之间是矛盾关系,均是“行政”的种概念。也许有人认为,它们之间是反对关系,还有一个“不当行政”夹在其中。我们认为,“不当行政”是“违法行政”的一种特殊表现形式,其前提是具有违法性,可以包含于“违法行政”外延中来。
  三、在一些地方立法中,“违法行政”与“行政违法”的概念使用也是与我们的观点是一致的。如:

山西省人民政府办公厅转发《试行地区、部门经济目标管理并建立责任制的办法》的通知

山西省政府


山西省人民政府办公厅转发《试行地区、部门经济目标管理并建立责任制的办法》的通知
山西省政府




各地区行政公署,各市人民政府,省直各委、办、厅、局:
省人民政府同意省经委《试行地区、部门经济目标管理并建立责任制的办法》,现转发给你们,请按照执行。

试行地区、部门经济目标管理并建立责任制的办法
为加强宏观经济管理,提高经济管理部门的工作效率和工作质量,进一步提高经济效益,拟在全省试行地区、部门经济目标管理,并建立责任制。
一、经济目标管理体系
根据近几年的实践,确定建立以下十一项经济指标和一些具体工作实绩相结合的目标体系。十一项经济指标的执行情况由省经委会同省统计局按季公布。指标如下:
1、工业总产值及增长率;
2、主要工业产品质量稳定提高率;省下达的升等创优产品的增收额及提高率;
3、主要工业产品物资、能源消耗节约额及降低率;
4、实现利税及增长率;
5、上缴利税及增长率,其中上缴利润(包括上缴所得税、调节税、利润、承包费)及增长率;
6、销售收人及增长率;
7、定额流动资金周转天数及加速率;
8、百元产值总成本及降低率;
9、全员劳动生产率及增长率;
10、亏损企业亏损额及降低率;
11、每千名职工因工死亡率及降低率;
各地、各部门要将上述经济目标层层分解落实到各县、市、区及企业。
除以上经济指标外,还要考核各地、各部门抓典型的情况:1、每个地市和部门要抓好二至三个企业管理的先进典型;2、每个地市和部门要抓好一至三个推行目标成本和定额成本管理以及节能降耗的先进典型;3、每个地市和部门要抓好一至三个质量管理的先进典型。
二、实行目标管理的评分办法
采用综合经济动态指数计分和工作实绩评分相结合的办法,满分按一百五十分计评。其中综合经济动态指数满分为一百二十分,工作实绩考核满分为三十分。在综合经济动态指数的计分中,质量指标和实现利税各计十五分,其它指标各计十分。具体评分标准如下:
1、工业总产值超额完成计划目标并比上年同期增长的计十分;与上年同期持平或增长但未完成计划目标的计五分;完成计划目标但比上年同期下降的计五分;既比上年同期降低又未完成计划目标的计零分。
2、实现利税和上缴利税及销售收入超额完成目标计划,其增长率分别等于和高于同口径产值增长幅度的分别计满分;比上年同期增长但低于同口径产值增长幅度或未完成计划目标的减半计分;比上年同期下降的计零分。
3、质量稳定提高率按达百分之六十至百分之一百分成四档计分。百分之六十至百分之七十计六分。每进一档增加三分。同时,报告期达到的水平需与上年同期比较,改善和持平的计该档满分;退步的均减该档三分;达不到百分之六十的计零分。
4、亏损企业亏损额及降低率,实现扭亏指标的计十分。其余按扭亏的比例分别计分。如:扭亏百分之八十计八分,扭亏百分之九十计九分。
5、劳动生产率的增长率高于全省平均水平的计十分;与全省平均水平持平的计五分,低于全省平均水平的计三分;比上年降低的计零分。
6、主要工业产品的物资、能源消耗节约额及省下达的升等创优产品的增收额,今年暂不评分,但超额完成省下达的目标另追加计分。
7、其余两项指标均按比上年同期改善的计满分;持平的减半计分;退步的计零分。
三、考核与奖惩
各地、各部门应将试行经济目标管理作为劳动竞赛的一项重要内容。对完成各项经济目标、提高经济效益成绩显著的单位和个人,年终给以表彰和奖励。具体办法是对完成好的先进地区和厅局分别按得分高低评出前三名(地区三名,厅局三名),由省分别授予荣誉奖和一定数额的物质
奖励。对各单位在完成各项经济目标,提高经济效益作出显著成绩的个人授予“优秀管理工作者”的称号,作为晋升工资和考核干部的依据。
四、需要说明的几个问题
1、工业总产值仍按旧口径,不包括村以下工业。
2、主要工业产品物资、能源消耗节约额及降低率指标,主要考核实际消耗量按可比价格折算为金额比上年的降低程度。一九八六年,我省先考核各地市、各行业确定的实行原材料、燃料节约奖的企业。凡是实行原材料、燃料节约奖的企业,必须加强物资、能源的核算。
3、列入省下达的升等创优产品的增收额及提高率,主要考核省经委确定的主要产品、主要企业升等创优计划的执行情况。
4、实现利税,即实现利润加产品销售税金和资源税、城建税。
5、上交利税,即上交所得税加上交调节税(承包费、利润)和上交产品销售税金、上交资源税、上交城建税。
6、全员劳动生产率指全民所有制工业企业的劳动生产率;每千名职工因工死亡率指县及县以上全民、集体所有制工业企业的千名职工因工死亡率。
7、指标考核的范围。地、市除工业总产值、主要工业产品质量稳定提高率、劳动生产率、千名职工因工死亡率按地区考核外,其余均考核预算内地方企业的指标;各厅局除工业总产值、主要工业产品质量稳定提高率、劳动生产率、千名职工因工死亡率按行业考核外,其余均考核省直? 羝笠档闹副辍? 山西省经济委员会
一九八六年六月十四日



1986年6月30日

关于印发《人感染H7N9禽流感医院感染预防与控制技术指南(2013年版)》的通知

国家卫生和计划生育委员会


各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局:
  为进一步指导医疗机构做好人感染H7N9禽流感医院感染预防与控制工作,降低发生人感染H7N9禽流感医院感染的风险,规范医务人员行为,我委组织有关专家制订了《人感染H7N9禽流感医院感染预防与控制技术指南(2013年版)》。现印发给你们,请遵照执行。

  附件:人感染H7N9禽流感医院感染预防与控制技术指南(2013年版).doc
http://www.moh.gov.cn/ewebeditor/uploadfile/2013/04/20130403184606651.doc


                         国家卫生和计划生育委员会办公厅
                    2013年4月2日


        人感染H7N9禽流感医院感染预防与控制技术指南(2013年版)

为进一步指导医疗机构做好人感染H7N9禽流感医院感染预防与控制工作,降低发生人感染H7N9禽流感医院感染的风险,规范医务人员行为,特制定本技术指南。
一、基本要求
(一)医疗机构应当根据人感染H7N9禽流感的流行病学特点,针对传染源、传播途径和易感人群,结合实际情况,建立预警机制,制定应急预案和工作流程。
(二)医疗机构应当开展临床医务人员的培训,提高医务人员对人感染H7N9禽流感医院感染预防与控制意识、报告与处置能力,做到早发现、早诊断、早隔离、早报告。
(三)医疗机构应当加强医院感染监测工作,发现疑似或确诊人感染H7N9禽流感感染患者时,应当按照有关要求,及时报告,做好相应处置工作。
(四)医疗机构应当规范消毒、隔离和防护工作,为医务人员提供充足、必要、符合要求的消毒和防护用品,确保消毒、隔离和个人防护等措施落实到位。
(五)严格按照《医疗机构消毒技术规范》的规定,做好医疗器械、污染物品、物体表面、地面等清洁与消毒;按照《医院空气净化管理规范》的规定,加强诊疗环境的通风,必要时进行空气消毒。
(六)在人感染H7N9禽流感感染患者诊治过程中产生的医疗废物,应根据《医疗废物管理条例》和《医疗卫生机构医疗废物管理办法》的有关规定进行管理和处置。
二、医院感染预防与控制
(一)发热门诊。
1.应当建立疑似、确诊患者隔离、转出和救治的工作流程,其建筑布局和工作流程应当符合《医院隔离技术规范》等有关要求。发热门诊出入口应设有手卫生设施。
2.医务人员在诊疗工作中应当遵循标准预防原则,接触所有患者时均应当戴外科口罩,严格执行手卫生等措施。接触疑似患者或确诊患者时应当戴医用防护口罩。
3.医务人员应当掌握人感染H7N9禽流感感染的流行病学特点与临床特征,对疑似或确诊患者立即采取隔离措施并及时报告。患者转出后按《医疗机构消毒技术规范》进行终末处理。
4.医务人员进入或离开发热门诊时,要按照有关要求,正确穿脱防护用品。
5.陪伴者及病情允许的患者应当戴外科口罩。
(二)急诊。
1.应当建立预检分诊制度,制定并完善重症患者的转出、救治应急预案并严格执行。
2.应当设置一定的隔离区域以满足疑似或确诊患者就地隔离和救治的需要。
3.医务人员应当严格遵照标准预防的原则进行个人防护和诊疗环境的管理。
4.诊疗区域应保持良好的通风并定时清洁消毒。
(三)普通病区(房)。
1.应当备有应急隔离室,用于疑似或确诊患者的隔离与救治,建立相关工作制度及流程,备有充足的应对急性呼吸道传染病的消毒和防护用品。
2.病区(房)内发现疑似或确诊患者,启动相关应急预案和工作流程,对患者实施及时有效隔离和救治。
3. 疑似或确诊患者宜专人诊疗与护理,限制无关医务人员的出入,原则不探视;有条件的可以安置在负压病房或及时转到有隔离和救治能力的专科医院。患者转出后按《医疗机构消毒技术规范》进行终末处理。
(四)收治疑似或确诊人感染H7N9禽流感感染患者的病区(房)。
1.建筑布局和工作流程应当符合《医院隔离技术规范》等有关要求。
2.对疑似或确诊患者应当及时采取隔离措施,疑似患者和确诊患者应当分开安置;疑似患者进行单间隔离,经病原学确诊的同类型感染患者可以同室安置。
3.根据人感染H7N9禽流感的传播途径,在实施标准预防的基础上,采取飞沫隔离和接触隔离等措施。具体措施包括:
(1)医务人员进入或离开隔离病房时,应当遵循《医院隔离技术规范》的有关要求,并正确穿脱防护用品。
(2)原则上患者的活动限制在隔离病房内,若确需离开隔离病房或隔离区域时,应当采取相应措施如佩戴外科口罩,防止造成交叉感染。
(3)用于疑似或确诊患者的听诊器、体温计、血压计等医疗器具应专人专用。非专人专用的医疗器具使用后,应当进行彻底清洁和消毒。
(4)严格探视制度,原则上不设陪护。
(五)医务人员的防护。
1.医务人员应当按照标准预防的原则,根据其传播途径采取飞沫隔离和接触隔离的防护措施。
2.医务人员使用的防护用品应当符合国家有关标准。
3.每次接触患者前后应当严格遵循《医务人员手卫生规范》要求,及时正确进行手卫生。
4.医务人员应当根据导致感染的风险程度采取相应的防护措施。
(1)接触患者的血液、体液、分泌物、排泄物、呕吐物及污染物品时应戴清洁手套,脱手套后洗手。
(2)可能受到患者血液、体液、分泌物等物质喷溅时,应戴外科口罩或者医用防护口罩、护目镜、穿隔离衣。
(3)对疑似或确诊患者进行气管插管操作时,应戴医用防护口罩、护目镜、穿隔离衣。
(4)外科口罩、医用防护口罩、护目镜、隔离衣等防护用品被患者血液、体液、分泌物等污染时应当及时更换。
(5)正确穿戴和脱摘防护用品,脱去手套或隔离服后立即洗手或手消毒。
(6)处理所有的锐器时应当防止被刺伤。
(7)每个患者用后的医疗器械、器具应当按照《医疗机构消毒技术规范》的要求进行清洁与消毒。
(六)加强对患者的管理。
1.应当对疑似或确诊患者及时进行隔离,并按照指定路线由专人引导进入病区。
2.病情允许时,患者应当戴外科口罩;指导患者咳嗽或者打喷嚏时用卫生纸遮掩口鼻,在接触呼吸道分泌物后应当使用清洁剂洗手或者使用手消毒剂消毒双手。
3.患者出院、转院后按《医疗机构消毒技术规范》进行终末消毒。
4.患者死亡后,应当及时对尸体进行处理。处理方法为:用双层布单包裹尸体,装入双层尸体袋中,由专用车辆直接送至指定地点火化;因民族习惯和宗教信仰不能进行火化的,应当经上述处理后,按照规定深埋。