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关于盗窃罪与诈骗罪的辨析/王晓楠

时间:2024-06-29 05:24:13 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8366
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关于盗窃罪与诈骗罪的辨析

王晓楠


盗窃罪与诈骗罪被同时规定在刑法分则的第5章侵犯财产的犯罪之中,按照刑法分则划分的依据两个罪名侵犯了相同的客体,都侵犯了公、私的财产利益。二者最大的区别应该集中在各自的犯罪手段之上。
盗窃罪的手段是秘密窃取,这是学理上的概念,并没有被规定在刑法条文之中,但是这种学理概念无论是在理论界还是在司法实践中都被广泛接受。这里有一个问题就是秘密窃取怎么来定义,秘密的标准究竟是从行为人出发还是从行为人的相对方也就是受害人出发,究竟是不为受害人一人所知还是不为把范围扩大到受害人周边的社会整体?我认为秘密窃取的秘密标准是以行为人的主观认识为标准的,只要是行为人主观认识上认为自己采取的手段是不为人知的就构成了秘密窃取,因为掩耳盗铃也算盗。窃取又是一种什么行为呢?窃取,我认为包括两部分行为,一方面存在着一个禁区进入的问题。盗窃的行为人将自己的行为伸展到一个自己不应该进入的地方,比方说入户盗窃,进入别人的居所,这个居所就是盗窃行为人进入的禁区——是一个他不应该进入的地方,但是盗窃行为人要想得到盗窃行为所指向对象就不可避免的要进入这个禁区,但是,是不是所有盗窃案件都存在禁区呢?也不尽然,打个比方一个人到火车站买票,把自己的箱子放到地上,去买票;被行为人拿走了而不知,这个时候就不存在一个禁区,由此看来禁区的进入并不是每一个盗窃罪的定罪犯罪构成要件,但是在某些案件中却可以成为量刑要件,但是盗窃罪的行为人并不像诈骗的行为人那样实施完行为有一个等待被害人反应的过程,盗窃的行为人一直是主动地行为直到获取他的目标物。
诈骗罪的手段是采取力所能及的方式方法让被害人产生错误的认识而交付财务。虽然有的刑法学者称交付财物的被害人是自愿的,我认为不尽然,是一种有意识的有主张的自觉行为但并不见得心甘情愿。既然是被诈骗行为人的行为所欺骗而产生了错误的认识交付了财物,那么就要求受害人有能力、有资格处分交付了的财物。刑法中对于财物的交付关心的不是被害人有没有所有权,而是看交付人的占有是否合法。再有,很重要一点,交付财物的被害人一定是被诈骗的行为人的诈骗行为所欺骗产生了错误的认识,这就要求被害人有能力了解行为人的欺骗的内容,这样子才会在被欺骗的情形下交付财物。诈骗罪的核心就在于欺骗的手段,如果欺骗的手段没有产生作用那么就构不成诈骗罪,即使行为人取得了财物也应该考虑其他的罪名。和盗窃罪不一样,诈骗罪取得财物不是犯罪行为人一个人所能够完成的,诈骗罪必须需要被害人一方的反应。因此诈骗犯罪的行为人的犯罪实施过程可以抽象的分为两段,前一部分行为人实在积极的作为,积极的采取手段以求受害人的反应,在这一阶段虽然行为人的目标是指向财物的但是却并不会直接与财物接触;后一部分对于行为人来说是一个守株待兔的过程,在这一等待的过程中他需要被害人的回应,这一部分虽然不再实施手段行为但是却是与财物实际接触。
当一个人对一个没有能力理解欺骗手段的人时候,是不可能存在诈骗罪的,因为这个时候行为对象理解不到行为人表述或者动作的内容,产生不了错误的意志。如用糖果跟一个七岁的孩子换取金银首饰,行为人用的糖果就是糖果,这一点行为人知道,受害者也知道,受害者并没有产生错误的认识。

关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于我国加入《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》的决定

(1987年6月23日通过)

第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议决定:中华人民共和国加入《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》,同时声明:中华人民共和国对公约第十三条第一款予以保留,不受该款约束。


关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约

(1973年12月14日在纽约开放签字)

大会,
认为编纂和逐渐发展国际法有助于联合国宪章第一和第二条中所宣示宗旨和原则的执行,
回顾国际法委员会第二十四届会议应1971年12月3日大会第2780(XXvi)号决议的要求,研究了关于外交代表和其他依国际法应受特别保护人员的保护和不可侵犯问题,并拟订了关于防止和惩处侵害此类人员的罪行的条款草案,
审议了这个条款草案以及各国、各专门机构和其他政府间组织应大会在1972年11月28日第2926(XXvi)号决议中发出的邀请对此提出的评议和意见,
深信就关于防止和惩处侵害外交代表和其他应受国际保护人员的罪行的适当有效措施达成国际协议的重要性,因为这类犯罪行为严重威胁到国家间友好关系和合作的维持和促进,
为此详细推敲了所附公约里的条文,
⒈通过本决议所附的关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约;
⒉再次强调国际法上关于应受国际保护人员的不可侵犯与应受特别保护以及国家在这方面所负义务的规则的极度重要性;
⒊认为所附公约有助于各国更有效地履行其义务;
⒋又认识到所附公约条文绝对不可能损害各国人民依照联合国宪章的宗旨和原则和各国依联合国宪章建立友好关系及合作的国际法原则宣言,行使自决和独立的合法权利,向殖民主义、外人统治、外国占领、种族歧视和种族隔离进行斗争;
⒌邀请各国成为所附公约的缔约国;
⒍决定鉴于本决议的规定和所附公约关联,它应永远同公约一道公布。
1973年12月14日
第2202次全体会议
附件:关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约
本公约缔约国,
念及联合国宪章关于维持国际和平和促进各国间友好关系及合作的宗旨和原则,
认为侵害外交代表和其他应受国际保护人员的罪行危害到这些人员的安全,构成对各国间合作所必要的正常国际关系的维持的严重威胁,
相信这些罪行的发生是国际社会严重关心的问题,
深信制定防止和惩处这些罪行的适当和有效措施实有迫切需要,
兹议定条款如下:
第一条
为本公约的目的:
⒈“应受国际保护人员”是指:
(A)一国元首、包括依关系国宪法行使国家元首职责的一个集体机构的任何成员、或政府首长、或外交部长,当他在外国境内时,以及他的随行家属;
(B)在侵害其本人或其办公用馆舍、私人寓所或其交通工具的罪行发生的时间或地点,按照国际法应受特别保护,以免其人身、自由或尊严受到任何攻击的一国的任何代表或官员或政府间性质的国际组织的任何官员或其他代理人,以及与其构成同一户口的家属;
⒉“嫌疑犯”是指有充分证据可以初步断定为犯有或参与第二条所列举的一项或数项罪行的人。
第二条
⒈每一缔约国应将下列罪行定为其国内法上的罪行,即故意:
(A)对应受国际保护人员进行谋杀、绑架、或其他侵害其人身或自由的行为;
(B)对应受国际保护人员的公用馆舍、私人寓所或交通工具进行暴力攻击,因而可能危及其人身或自由;
(C)威胁进行任何这类攻击;
(D)进行任何这类攻击未遂;
(E)参与任何这类攻击为从犯。
⒉每一缔约国应按照这类罪行的严重性处以适当的惩罚。
⒊本条第1款及第2款并不在任何方面减除缔约国依据国际法采取一切适当措施,以防止应受国际保护人员的人身、自由或尊严受其他侵害的义务。
第三条
⒈每一缔约国应采取必要措施,以确定其在下列情况下对第二条第1款所列举的罪行的管辖权:
(A)所犯罪行发生在本国领土之内或在本国登记的船只或飞机上时;
(B)嫌疑犯是本国国民时;
(C)所犯罪行是对因代表本国执行第一条所规定的职务而享有应受国际保护地位的人员所犯时。
⒉每一缔约国应同样采取必要措施,于嫌疑犯在本国领土内,而本国不依第八条规定将该犯引渡至本条第1款所指明的国家时,对这些罪行确定其管辖权。
⒊本公约并不排除依照国内法行使的刑事管辖权。
第四条
各缔约国应特别以下列方式进行合作,以防止第二条所列举的罪行:
(A)采取一切切实可行的措施,以防止在各该国领土内策划在其领土以内或以外实施这些罪行;
(B)交换情报,并协调为防止这些罪行发生而采取的适当行政或其他措施。
第五条
⒈境内发生第二条所列举的任何罪行的缔约国如有理由相信嫌疑犯已逃离其领土,应将有关所发生罪行的一切事实及可以获得的一切关于嫌疑犯身份的情报,直接或经由联合国秘书长送达所有其他有关国家。
⒉遇有对应受国际保护人员发生第二条所列举的任何罪行时,拥有关于受害人和犯罪情况的情报的任何缔约国应设法按照其国内法所规定的条件,充分和迅速地将此种情报递送该受害人代表执行职务的缔约国。
第六条
⒈嫌疑犯所在地的缔约国确信情况有此需要时,应采取其国内法所规定的适当措施保证嫌疑犯留在其领土内,以便进行起诉或引渡。这种措施应该立即直接或经由联合国秘书长通知:
(a)犯罪地国家;
(b)嫌疑犯隶籍的一国或数国,如为无国籍人士时,其永久居住地国;
(c)有关的应受国际保护人员隶籍的一国或数国,或其代表执行职务的国家;
(d)所有其他有关国家;
(e)有关的应受国际保护人员充任官员或代理人的国际组织。
⒉对任何人员采取本条第1款规定的措施时,此种人员有权:
(a)立即与其隶籍国,或有权保护其权利的其他国家,或如为无国籍人时经其请求而愿意保护其权利的国家距离最近的适当代表取得联络;
(b)并由该国代表前往探视。
第七条
缔约国于嫌疑犯在其领土内时,如不予以引渡,则应毫无例外,并不得不当稽延,将案件交付主管当局,以便依照本国法律规定的程序提起刑事诉讼。
第八条
⒈在各缔约国之间的任何现行引渡条约未将第二条所列举的罪行列为应该引渡的罪的范围内,这些罪行应视为属于应该引渡的罪。缔约国承允将来彼此间所订的每一引渡条约中都将这些罪行列为应该引渡的罪。
⒉以订有条约为引渡条件的缔约国从未与该缔约国订立引渡条约的另一缔约国接到引渡要求时,如果决定引渡,得视本公约为对这些罪行进行引渡的法律根据。引渡须依照被要求国法律所规定的程序和其他条件办理。
⒊不以订有条约为引渡条件的缔约国应承认这些罪行为彼此间应该引渡的罪,但须依照被要求国法律所规定的程序和其他条件办理。
⒋为便于各缔约国之间进行引渡起见,每一罪行应视为不但发生于实际犯罪地点,而且发生于依照第三条第1款规定必须确定其管辖权的国家的领土内。
第九条
任何人因第二条所列举的任何罪行而被提起诉讼时,应保证他在诉讼的一切阶段中受到公平待遇。
第十条
⒈各缔约国应就为第二条所列举的罪行提起的刑事诉讼彼此提供最大限度的协助,包括供给缔约国所有而为诉讼所必需的一切证据。
⒉本条第1款的规定不影响任何其他条约所载关于互相提供司法协助的义务。
第十一条
对嫌疑犯提起刑事诉讼的缔约国应将诉讼的最后结果送达联合国秘书长。联合国秘书长应将这项资料转送其他缔约国。
第十二条
本公约各项规定不影响本公约制定之日业已生效的庇护条约在那些条约缔约国间的施行;但本公约一缔约国不得对并非那些庇护条约缔约国的本公约另一缔约国援引那些条约。
第十三条
⒈两个以上缔约国间在本公约的解释或适用上所发生的任何争端,如未经以谈判方式解决,经缔约国一方要求,应交付仲裁。如果自要求仲裁之日起六个月内当事各方不能就仲裁的组成达成协议,任何一方得依照国际法院规约提出请求,将争端提交国际法院处理。
⒉各缔约国于签署或批准本公约或加入本公约时,得宣布不受本条第1款的拘束。对于提出这项保留的任何缔约国,其他缔约国亦不受本条第1款的拘束。
⒊依照本条第2款的规定提出这项保留的任何缔约国,得向联合国秘书长发出通知,随时撤回这项保留。
第十四条
本公约应听由所有国家于1974年12月31日以前在纽约联合国总部签署。
第十五条
本公约须经批准。批准书应送交联合国秘书长保管。
第十六条
本公约应听由任何国家随时加入。加入书应送交联合国秘书长保管。
第十七条
1.本公约于第22份批准书或加入书送交联合国秘书长保管后第30天发生效力。
2.对于在第22份批准书或加入书交存后批准或加入本公约的国家,本公约应于该国批准书或加入书交存后第30天发生效力。
第十八条
⒈任何缔约国均可以书面通知联合国秘书长退出本公约。
⒉退约应于联合国秘书长接到通知之日起六个月后发生效力。
第十九条
联合国秘书长尤应将下列事项通知所有国家:
(a)依照第十四条对本公约的签署,依照第十五条和第十六条交存批准书或加入书,以及依照第十八条所作的通知;
(b)依照第十七条本公约发生效力的日期。
第二十条
本公约正本应送交联合国秘书长保管,其中文、英文、法文、俄文及西班牙文各本同一作准,联合国秘书长应将本公约正式副本送致所有国家。
为此,下列代表,各秉本国政府正式授予的权力,谨签字于1973年12月14日在纽约听由各国签署的本公约,以昭信守。

关于上市公司控股股东在股权分置改革后增持社会公众股份有关问题的通知

中国证券监督管理委员会


关于上市公司控股股东在股权分置改革后增持社会公众股份有关问题的通知

证监发[2005]52号


各上市公司:

为了积极稳妥地推进上市公司股权分置改革,维护市场稳定,根据《公司法》、《证券法》等有关法律的规定,现就实施股权分置改革的上市公司控股股东增持该公司社会公众股份(以下简称增持股份)所涉及的有关问题通知如下:

一、实施股权分置改革后的上市公司控股股东,为避免公司股价非理性波动,维护投资者利益,维护上市公司形象,在公司股东大会通过股权分置改革方案后的两个月内增持社会公众股份而触发要约收购义务的,可以免于履行要约收购义务。

二、拟增持股份的控股股东应当将其增持股份计划与上市公司股权分置改革方案同时公告。

增持股份计划应当包括增持股份的目的、增持股份的前提条件、拟增持股份的数量、在增持股份计划完成后的六个月内不出售所增持股份的承诺。

三、控股股东增持股份占上市公司总股本的比例每增加5%,应当自该事实发生之日起两日内予以公告,在公告前,不得再行买入该公司的股票。

四、控股股东实施增持股份计划导致上市公司的股权分布不符合《公司法》规定的上市条件的,该股东应当在增持股份计划实施完毕六个月后的一个月内实施维持公司上市地位的方案。



二○○五年六月十六日