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PE/VC投资企业“股权回购”条款设计的法律思考/阚凤军

时间:2024-07-09 08:44:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8875
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PE/VC投资企业“股权回购”条款设计的法律思考

阚凤军


PE/VC在投资过程中,由于缺乏对被投资企业的了解与认识,导致其在投资决策时面临许多不确定因素与风险。另外,企业管理层可能对企业进行比较乐观的分析与判断,投资公司亦不确定该乐观分析的可实现性,但在投资估值时已反映或包括被投资企业未来超成长性价值因素。不可否认,PE/VC投资项目的风险一般都比较大,而风险投资公司非常重视风险预防与化解,并有一整套规避风险的方式与投资策略,股权回购就是其中的重要选择方案。

一、本文股权回购是指风险投资公司在一定条件下,可以要求被投资企业或股东等第三方回购其所持目标公司股权/股份的行为。

二、在股权投资私募领域,股权回购的作用:
首先, 股权回购所设定的条件,比如企业经营年复合增长率不低于25%、企业在未来三年内完成上市等,这些条款客观上督促或激励企业的现有股东采取各种措施实现其向投资者投资时所作出的承诺;
其次,投资者可能承诺在一定条件下额外奖励管理层一定比例股份,因此,对于激发被投资企业团队的管理能力与积极性具有重要激励作用,也通过企业经营业绩的考核向管理团队传递压力;
最后,股权回购能够保障投资者在被投资公司或管理团队等未实现经营承诺或其他设定条件的情况下,可以选择出售股权退出被投资企业。

三、我国《公司法》关于“股权回购”的相关规定与分析
《公司法》第七十五条关于有限责任公司股权回购的规定:有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;
(二)公司合并、分立、转让主要财产的;
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
基于上述规定,除非发生满足上述情况之事实,方可发生有限公司股权回购,且该回购基本是通过司法裁决的方式实现。除此之外,股东及被投资公司之间不能通过协议约定“股权回购”,即使做出类似约定,也难于得到司法认可与执行。
《公司法》第一百四十三条关于股份公司股份回购的规定:公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:
(一)减少公司注册资本;
(二)与持有本公司股份的其他公司合并;
(三)将股份奖励给本公司职工;
(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。
上述规定严格限定了“股份回购”的条件与情形,除非满足特定条件,否则,股东及被投资公司之间亦不能通过协议约定“股权回购”。即使做出类似约定,也难于得到司法认可与执行。
综上所述,可以初步得出结论:私募股权融资领域,股权回购的主体不能是投资方与被投资企业。

四、“股权回购”协议主体的选择
依据本文第三点之分析,风险投资者不能与所投资企业签订股权回购协议或做相关安排,但可以考虑选择如下替代方案:
(一)如果公司存在MBO的情况,可通过与管理层签订回购协议;
(二)投资者与所投资公司的股东签订回购协议;
(三)投资者与管理层及股东同时签订回购协议。

五、股权回购协议应注意的几个问题
(一)注意回购条款设定的合法性,避免被认定为名为“股权投资”,实为“企业借贷”;
(二)充分关注“回购条款”未来的可执行性,防止“股权回购”只是一纸空文,无法有效执行,比如合理设定回购时间、回购股份价格等。
(三)投资公司需要对承担回购义务的主体,公司股东及/或管理层的回购能力进行评估,并通过合理的交易文件设计保证目标的实现。


阚凤军 kanfengjun@126.com
020-28337942/13924073030
广东安华理达律师事务所
四川大学 法学 学士
中山大学 民商法硕士

   最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的制定,为正确办理刑事案件和实现司法公正提供了有力保障。
   该规定的出台,具有十分积极的意义:首先,有利于保障公民基本权利。我国宪法规定国家尊重和保障人权,并具体规定了对公民人身权、财产权等基本权利的保障。刑讯逼供等非法取证行为,直接侵犯宪法赋予公民的基本权利。实行非法证据排除可以有效防止刑讯逼供发生,维护公民基本权利。
  其次,排除非法证据既有利于保障无罪的人不受刑事追究,又有利于准确打击犯罪。刑讯逼供等非法取证往往导致证据尤其是言词证据的虚假,而采用这种证据定案,既会冤枉无辜,也会放纵真正的犯罪人。排除非法证据可以规范办案人员的取证行为,促使侦查机关转变办案方式,把精力放在依照合法程序收集证据上,真正做到重证据,重调查研究,不轻信口供,使案件的处理建立在确实充分的证据基础之上,从而有效防止冤假错案的发生。
  再次,有利于彰显程序公正。刑讯逼供等非法取证是对法律秩序的破坏,严重损害法律的权威性。排除非法证据不仅可以保证案件质量,从实体上实现司法公正,而且可以使国家法律的权威得到维护;同时,排除非法证据的过程也有利于实现

  北安市人民法院--崔文茂

关于认真做好国庆节期间安全生产工作的通知(2005年)

国家安全生产监督管理局


安委办字[2005]19号

关于认真做好国庆节期间安全生产工作的通知



各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产委员会,国务院有关部门,有关中央企业:


  2005年国庆节即将来临。为全面贯彻落实党中央、国务院关于加强安全生产工作的指示部署,防止重特大事故的发生,确保人民群众生命财产安全,让全国人民度过一个欢乐、祥和、平安的节日,现就做好国庆节期间安全生产工作的有关事项通知如下:

  一、要高度重视,加强领导,落实节日安全生产责任

  当前,全国安全生产形势仍然十分严峻,国庆长假期间,是事故的易发时段。各地区、各部门、各单位要全面落实党中央、国务院对安全工作的部署和要求,高度重视,加强领导,强化措施,狠抓落实,切实做好国庆长假期间的安全生产工作。要逐级建立健全严格的节日安全生产责任制,按照"谁主管、谁负责"的原则,落实领导责任,做到分兵把口,确保职责明晰、任务明确、责任到人、工作到位。要针对节日长假安全生产工作的特点,认真查找存在的薄弱环节和各种漏洞,立足超前防范。对于思想不重视、制度不健全、责任不落实、工作不到位,疏于预防、疏于管理、疏于监督等安全生产工作的不作为行为和失职渎职行为,要严肃查处;对在节日期间发生生产安全事故的直接和相关责任人,要依照有关法律、法规的规定严厉追究责任。

  二、要周密部署,精心组织,认真排查事故隐患

  各地区、各部门、各单位要对国庆节期间的安全生产工作精心安排,周密部署。要认真组织开展节日前和节日期间的安全检查。一是主要负责人要亲自组织,深入实际和一线,进行检查。特别是要深入到矿山井下、生产车间、景区景点、人员密集场所、重点水域等安全生产重点场所、重点部位和重点环节进行检查。要坚持"谁检查,谁签字,谁负责"的原则,防止走过场。二是要尽量采取邀请相关专家参与检查的方式,进行科学检查、细致检查。确保通过检查能真正找准问题,发现事故隐患和安全生产工作存在的盲区和盲点。三是对排查出的事故隐患要采取有效措施立即进行治理。整改工作要有具体的实施方案,要明确责任人、完成时限、措施和经费等。各级安全监管部门和煤矿安全监察机构要加强监督检查,跟踪了解情况,促进整改措施的落实。对一时难以整改的隐患和重大危险源要制定监控措施,落实专人负责进行监控,做到万无一失。

  三、要突出重点,强化监管,确保节日期间的安全生产

  各地区、各部门要认真履行安全监管职责,针对国庆节期间安全生产的特点,突出重点,加强监管。

  一是要加强以煤矿为重点的矿山安全监管。要切实贯彻落实《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》(国务院令第446号)和《国务院办公厅关于坚决整顿关闭不具备安全生产条件和非法煤矿的紧急通知》(国办发明电[2005]21号)的精神,认真打好煤矿瓦斯治理和"五整顿、四关闭"两个攻坚战。立即停产整顿不具备安全生产条件的煤矿,关闭取缔"停而不整"和经整顿仍不达标及非法生产的矿井。要制定整改工作程序,明确并落实煤矿企业的安全生产主体责任和地方人民政府安全监管的主体责任,把责任落实到部门和人头,做到各负其责、各司其职;禁止假日期间出现放松巡查的现象,严防出现假停真开、假关真采、死灰复燃等违法行为,一经发现,要严厉打击。要采取源头管理和综合治理措施,在地方人民政府统一领导下,落实联合执法牵头部门,组织有关部门和单位开展联合执法。要切实按照中央纪委、监察部、国资委、国家安全监管总局联合通知的要求,对国家机关工作人员和国有企业负责人投资入股煤矿的问题按期进行清理纠正。要严格安全生产行政问责制,认真查处煤矿安全生产和煤矿事故背后的失职渎职、官商勾结和腐败现象及其他各种安全生产违法行为。

  金属和非金属矿山要积极采取措施,防止发生透水淹井、冒顶、片帮、炮烟中毒、尾矿库垮坝、火工品事故等重特大事故的发生。石油天然气企业要加强作业现场的安全管理,重点预防含硫化氢(气)田井喷失控、油气泄漏、平台倾覆等重特大事故的发生。

  二是要加强旅游安全监管。各级旅游管理部门和有关部门要负起责任,切实加强对各类场所、设施的安全检查和监督管理。要在国庆节到来之前,组织对各类旅游接待单位进行一次全面安全大检查,特别是对汽车、旅游船、轮渡、缆车、索道等游客运载工具,攀岩、蹦极、探险、漂流、射击等旅游项目和大型游艺机等设施设备,容易发生火灾、食物中毒以及群死群伤事故的各种旅游住宿、经营场所,各类特种容器设备等必须逐一进行重点检查,彻底排除事故隐患。对达不到安全要求,存在严重事故隐患的旅游景点及娱乐场所,要立即停业,限期整改;对整改不合格或达不到安全条件的坚决不准营业。

  三是要加强交通安全监管。交通、铁路、民航等部门要根据客流量合理调整车次、船期、航班等。道路交通安全监管部门要加强巡逻执勤和路检路查,及时纠正和严厉打击国庆节期间违章驾驶、超速超载等违法行为。要采取有力措施,对危险路段、桥梁事故隐患进行整治,对险情实施全天候监控,同时要坚决取缔各类非法营运工具。民航部门要根据当前国际民航安全生产形势严峻事故多发和国内飞行征候多发的状况,认真总结经验教训,分析当前我国民航领域存在的事故隐患,制定有针对性的预防措施。要重点加强对航空公司和机场等一线生产经营单位的安全检查,督促各民航企业落实安全责任,进一步加强飞机运行管理和维护工作,自查自纠,堵塞各种漏洞,确保飞机安全适航。各级交通港监部门要加大水上交通的监督力度,严格执行汛期航运规定,严禁自用船非法载客。铁路部门也要根据节日期间安全生产的特点加强安全监管,严防重特大事故发生。

  四是要加强公共集聚场所的安全监管。公安消防部门要加大监督检查和执法力度,对不具备安全生产条件的各类人员密集场所要坚决停产停业整改,特别要重点加强对车站、码头、机场、商场、市场、影剧院、宾馆饭店、网吧等人员密集场所的消防安全检查和整治,严肃查处锁闭、封堵或占用疏散通道、疏散楼梯、安全出口等违法行为,及时消除火灾事故隐患。对国庆节期间举办的节庆和其他大型聚集活动,要按照"谁主办,谁负责安全"的原则,制定严格的安全保障措施,并由公安机关严格审批把关,坚持安全"一票否决"制度,防止群死群伤事故的发生。

  五是要加强危险化学品、烟花爆竹的安全监管。各级安全监管部门和公安、交通、发展改革(经贸)、质检等有关部门要以防范液氯、液氨、石油液化气等泄漏事故和危险化学品运输事故为重点加强安全监管。要继续抓好"五整顿、两关闭"工作,依法取缔各类非法经营的企业和销售网点,严防危险化学品运输过程中发生泄漏和爆炸事故。要加强对下穿铁路桥梁、涵洞的道路安全管理,严禁超高车辆违规行驶。要针对烟花爆竹生产开始进入旺季的特点,加强对烟花爆竹生产、储存、运输、销售、燃放等环节的安全管理,坚决打击、取缔非法生产、销售、运输烟花爆竹行为。要妥善做好已关闭或停产烟花爆竹企业的原料、成品、半成品的处置存放工作。

  六是要加强建筑施工安全监管。各级建设行政主管部门和有关部门要重点加强对建筑施工现场脚手架搭设、临边洞口防护、施工用电、塔吊和施工电梯、施工机械及安全管理的监督检查,严格落实特种作业人员持证上岗的规定,落实各项安全措施。要切实加强对施工人员的安全教育与现场管理,把问题解决在施工工地。对现场管理秩序混乱、问题突出、隐患严重的施工工地要停工整顿,经有关部门验收合格后方可恢复施工。

  此外,其他与人民群众生活密切相关的供水、供电、供气等部门,也要加强监督检查、检修和维护工作,确保国庆节期间安全生产。

  四、要大力宣传,加强教育,营造良好的安全氛围

  国庆节前及节日期间,各地区、各部门、各单位要运用多种形式,广泛开展群众性的安全生产宣传教育活动,努力提高公众的安全意识,营造"遵章守法,关爱生命"的安全文化氛围。要努力提高公民的安全素质,做到"不伤害自己,不伤害别人,不被别人伤害"。特别要注意针对节日期间火灾、中毒、人员踩踏等易发事故情况,宣传普及群众性的自防、自救、互救及逃生知识,提高各类人员的自防自救和互救能力。

  五、要加强值守,健全机制,努力做好应急救援工作

  各地区、各部门、各单位要建立节日期间信息沟通和事故响应联动机制。一是要加强国庆节期间的值班工作,坚持做到24小时领导带班值班制度。一旦发生事故或遇到紧急情况,领导干部和有关人员要按规定及时赶赴现场组织抢险和处置,妥善处理事故善后工作,确保社会稳定。二是要建立国庆节期间生产安全事故的预测和预警机制,制定和完善有针对性的事故应急救援预案,并组织好演练,落实各项条件,有效组织事故施救。三是要建立安全生产信息专报制度。对国庆节期间发生的重特大事故要及时、如实按程序向有关部门上报。请各省(区、市)安委会及有关中央企业于10月8日12时前,将本地区国庆节期间安全生产简要情况(主要是伤亡事故汇总数据)传真报送国务院安委会办公室(自动传真:010-64234662;联系电话:010-64211843)。

  

  二OO五年九月六日