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继承法修正中的理论变革与制度创新/孙毅

时间:2024-07-11 14:22:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9413
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  【摘要】举证时限制度是民事诉讼证据制度中备受争议的问题。文章坚持准备程序阶段的举证时限规制以及相对宽松的举证失权效果,同时主张以当事人的主观故意作为失权发生要件,从而适度缓和举证迟延、诉讼效率与司法公正之间的紧张关系。举证时限制度的贯彻实施有赖于司法制度的改革,在法官有权力、无权威的司法环境中,举证时限制度难以顺畅运行。

  【关键词】举证时限;迟延举证;举证失权;民事诉讼证据

  2002年,最高人民法院颁布了第一部专门针对民事诉讼证据的司法解释——《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)。其中,对民事诉讼的进行影响最大,争议也最大的,是关于举证时限的规定。设置举证时限制度,旨在防止举证迟延,提高诉讼效率,顺应大陆法系国家和地区民事诉讼集中审理的趋势,克服分割审理、随时提出证据资料等传统审判方式的弊端,[1]以应对民事案件井喷式增长所带来的审案压力。在《证据规定》出台之前,举证时限制度已在一些地方法院的试行规则中有所规定,并试点推行。[2]但由于《证据规定》的制定和出台具有寻求改革绩效的动因,理论界和实务界对于举证时限等证据制度缺乏扎实、科学的实证研究[3]和理论论证,也没有来得及进行广泛、深入的宣传,导致人们对举证时限制度的目的、具体规定的内涵缺乏足够的认识和充分的思想准备,加之司法环境、司法权威、诉讼观念、法官素质、司法政策调整等诸多原因,使得举证时限制度的运行陷入了困境。本文通过对举证时限制度的考察,以及学界各种完善方案的分析,试图提出一种既能在一定程度上防止举证迟延、促进诉讼效率,保障诉讼公正,又能与当下制度环境相适应的应对措施。

  一、举证迟延防止对策——举证时限与举证失权

  (一)现行举证时限的制度结构

  本文讨论的举证时限制度结构,是针对最高法院《证据规定》的文本而言,并非指民事诉讼实践中的实际运行状态。所谓举证时限,简而言之,是指在民事诉讼中,当事人向法院提出证据,法院接纳该证据的期限(期间)。举证时限制度试图解决的核心问题是,在什么期间内,当事人提出的证据才是有效的?在什么情况下允许有例外也是这种制度所规范的另一个面向。

  在制度构成方面,举证时限主要有以下几项内容:1.关于提出证据的期间规制。在诉讼开始后,由法院指定或当事人协商确定当事人提出证据的期限。当事人逾期没有提出证据的,视为放弃举证权利。当事人在确定的期限内提出证据有困难的,可以向法院申请延长期限。2.关于提出证据的例外情形:(1)属于“新证据”的,其证据的提出不受举证时限的限制;(2)对于当事人逾期提交的证据材料,法院审理时不组织质证,但对方当事人同意质证的除外;3.重新确定举证期间的情形。从现行的《证据规定》的相关规定来看,这些情形实际上都有很大的解释空间,有的也还不够严谨,存在着缺陷。[4]

  最高人民法院在《证据规定》中设置举证时限制度的目的在于提高诉讼效率,防止拖延诉讼和诉讼突袭。防止诉讼突袭与规则制定者对程序正义的认识有关,[5]与诉讼效率目标相比,居于次要的地位。之所以当时特别强调诉讼效率,与我国改革开放以后民事案件大量增加,民事审判方式改革的推进、强调诉讼的程序约束、价值观的转变等因素有关。最主要的因素是我国改革开放后的社会转型过程中,民事权益纷争数量的速增,给法院审判造成很大的压力,由此,法院必须提高诉讼效率,以缓解审判压力。这种压力也成了民事审判方式改革的直接动力。当时的改革环境、程序正义观念的引入以及大陆法系国家从证据随时提出主义向适时提出主义的转向等因素催生了举证时限制度的出台。[6]

  (二)举证时限制度的基本特点

  现行举证时限制度有两个基本特点:其一,将举证失权作为举证时限的法律效果。一旦当事人逾期没有提出证据,又不符合规定的例外情形的,将发生失权效果。虽然《证据规定》第34条规定,“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利”。但这里的“视为”只是一种失权的委婉表达,其法律效果适用《证据规定》第43条的规定,即当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的,人民法院不予采纳。所谓“举证失权”也就是指当事人丧失了有效地提出该证据的权利,即使提出,法院也不会纳入质证、认证程序,也就不可能作为定案的事实依据。

  作为一种缓冲装置,《证据规定》设置了两种程序来缓解由于举证时限的刚性所带来的紧张关系。一是举证期限的延长。按照《证据规定》第36条,当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。二是通过“新证据”的认定,使得某些证据免受举证时限的束缚。

  其二,现行举证时限制度将举证迟延的规制范围主要限制在一审庭审前的审理准备阶段,而非为任何阶段的举证设定举证时限。在这一阶段,举证期限自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算(第33条第3项)至证据交换之日止(第38条第2项)。举证时限制度如此设计,是为了提高庭审效率,实现集中审理、防止诉讼突袭、促成调解的目的。

  (三)对现行举证时限制度的基本评价

  自2002年《证据规定》实施后不久,举证时限制度随即引来社会的热评。最初主要是以积极评价为主,随着时间的推移,消极评价逐渐淹没了积极评价。

  在积极评价方面,学者们认为,该制度的设置在我国民事诉讼法史上具有重要意义,相对于过去的证据随时提出主义是一大进步,顺应了证据适时提出主义的世界潮流;承认了证据失权存在的价值,通过失权促进了当事人行使诉讼权利;更新了人们原有的诉讼观念、司法观念和举证理念;强化了人们对程序正义观念的认识;为发展和完善民事诉讼制度、推进审判方式改革深入发展的需要,举证时限制度也反映了司法改革的成果,在制度上有所创新。[7]这些评价有些是基于制度规定和理论应然性加以评价,从实证角度予以积极评价的不多。实务界的积极评价主要是配合制度的实施,更多的是一种预测性、宣传性评价。

  在消极评价方面,主要涉及两个大的方面:

  其一,认为制度过于超前,不适合中国国情。这方面的批评主要集中在以下几点:(1)与人们普遍的诉讼观念不合;(2)制度理念有误。有的学者指出,举证时限制度以证据失权理念作为其基础是错误的;[8](3)缺乏相应的理论准备和知识储备;(4)缺乏相应的制度支持;(5)没有相应的司法环境。[9]

  其二,制度结构本身的问题。认为制度规定存在着缺陷,正是由于制度结构的缺陷,导致制度设置目的与实际效果相悖。[10]举证时限制度在设计构造上也不够精细,存在不合理之处。例如,在受理案件后确定举证时限时,主要依据原告提供的材料来判断,不够周全;法院指定的举证期限不少于30日,不够灵活;指定的举证期限与证据交换的关系规定得不够清楚;当事人在举证期限内不提交证据即视为放弃举证权利,过于苛刻。[11]

  消极评价主要是从实施后的实际效果来认识的。有些评价来自于对一定数量的个案的分析,但总体来讲,仍缺乏科学和充分的实证分析。[12]评价的消极程度也与人们的理解有关联。认为举证时限制度体现了绝对失权的,消极评价就非常低,甚至到达否定的程度。有的认为,对于事实的提出根本就不应当适用失权制度。举证失权或证据失权与实体公正的实现具有不可调和的矛盾,因而否定举证失权的正义性。[13]还有的学者认为既有制度规定本身的妥当性问题,也有对制度的理解、认识上存在偏差的问题,完全归责于制度本身是不恰当的。[14]由于实务界对《证据规定》的整体质疑以及实施环境的局限,使得《证据规定》并未在实践中得到完全的实施,各地法院在贯彻程度上有较大的差异,尤其是在基层和偏远的地区。《证据规定》中争议最大的举证时限制度更是处于半休眠或完全休眠状态。但由于存在文本上的举证时限制度,因此,当事人之间又常常纠缠于该制度,使得法院往往处于左右为难的尴尬境地。

  应当说明的是,人们对举证时限制度的指责主要集中于举证失权的严苛性。这种认识又源于我们的传统诉讼观念。实际上,从最高法院规定的举证时限制度来看,其实未必严苛,因为举证时限制度中有关“新证据”的例外规定,使得当事人的举证具有相当宽泛的失权豁免根据,只要是“新证据”,便不受举证时限的约束,享有失权“豁免权”。如果人们(主要是司法实务界)能够从举证时限制度设置目的正确理解举证时限制度,就可以给予“新证据”相当宽泛的解释。例如,《证据规定》中已经明确,所谓“新证据”包括新发现的证据,“新发现的证据”本身是一个相当灵活和主观的概念。遗憾的是这些解释没有被实务界所普遍接受,成为司法共识,因此,自然也不会被律师们及当事人所接受,这是我们司法制度运行的问题(司法权威或法官权威的低下使其解释无法获得正当性)。不得不说,我们对于举证时限制度的运作缺乏足够的准备,没有足够的宣传,导致了人们对该制度的普遍不满,导致了制度被搁置的状态。

  二、举证时限制度的两种完善路径

  (一)方案之一:以现行举证时制度为基础,细化举证时限规则。

  对于由最高人民法院构建起来的举证时限制度,学界、实务界部分人主张举证时限制度有其存在的必要,特别是第一次开庭审理前的举证时限作为审理前准备程序的主要措施以及证据交换的前提是非常必要的,应充分予以肯定,以举证失权作为制度机制也是必要的。当下的问题主要是失权条件设置欠缺合理性,因此,主张对举证时限制度进行修正,调整和细化举证失权的条件。这种观点也是最高人民法院相关机构的基本认识。对举证时限制度修正的具体设想反映在最高人民法院2011年关于《〈民事诉讼证据若干规定〉的补充规定》(下称《补充规定》)中。[15]该规定首先对最高法院《证据规定》中举证期限的一般含义作了解释性规定。明确法院在适用一审普通程序审理民事案件时,为当事人提供证明案件基础事实的证据所规定的期限为一般举证期限,该期限不得少于30日。为了照顾特殊情形,《补充规定》又明确了法院在民事案件的审理过程中,针对某一特定的事实或者特定的证据,可以根据案件的具体情况酌情指定当事人提供证据或者反证的期限,该期限不受“不得少于30日”的限制,即所谓特殊情形(可以称为“特殊举证期限”)。然后,《补充规定》又针对不同诉讼程序、不同诉讼阶段、不同情形的举证期限作出了明确的规定。如,简易程序的举证期限、二审举证期限、追加当事人的举证期限、发回重审案件的举证期限、补强证据举证期限的例外、公告送达情况下的举证期限、管辖权异议情况下的举证期限、针对人民法院调查收集证据的反证的举证期限、增加或变更诉讼请求或反诉时的举证期限。这些规定不可谓不细致,如关于简易程序的举证期限,就规定“适用简易程序审理的案件,人民法院指定的举证期限不受《证据规定》第33条第3款规定的限制。但简易程序转为普通程序审理的,除双方当事人均表示无需补足举证期限的,人民法院应当为当事人补足不少于30日的举证期限。”

  笔者认为,试图通过细化规定(法定化)的方式改革和完善举证时限制度的思路是值得商榷的。

  其一,这一思路使得关于举证时限的规范进一步刚性化。虽然从表面上看,规定既有一般原则规定,也有特殊规定,既做到了原则性,又做到了灵活性,但这一做法实际上不过是一种政策性应对而已。具体的细化规定,一方面增强了举证时限制度的可操作性,另一方面也造成了举证时限规范进一步刚性化。而这种制度的刚性化恰恰与防止举证迟延需要根据实际情形灵活处理的理念相冲突。细化规定也会导致诉讼当事人之间、当事人与法院之间,在举证期限的问题上陷入更严重的缠斗之中,反而影响了诉讼效率的提高。原本可以由法官自由裁量处理的事项,成为双方当事人辩论、攻击防御的事项。举证时限的刚性化也必然加重诉讼程序运行的刚性化,而诉讼程序刚性化恰恰是当下人们所普遍诟病的,也背离了当下的司法政策精神。在诉讼中欲防止当事人举证迟延,提高诉讼效率只能根据具体情形由法官自由裁量决定。

泰州市人民政府关于印发泰州市行政权力网上运行管理办法的通知

江苏省泰州市人民政府


关于印发泰州市行政权力网上运行管理办法的通知

泰政发〔2009〕197号


  各市(区)人民政府,市各有关部门(单位):

  《泰州市行政权力网上运行管理办法》已经市政府第24次常务会议讨论通过,现印发给你们,希认真贯彻执行。

二〇〇九年十二月十五日



泰州市行政权力网上运行管理办法

第一章 总则

  第一条 为加强和规范行政权力网上公开透明运行管理,提高行政效能, 优化政务环境,根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。 

  第二条 本办法所称行政权力,是指政府及所属部门和法律法规授权的组织依法具有的行政许可、行政处罚、非行政许可审批、行政征收、行政强制、行政确认、行政给付、行政奖励、行政征用、行政裁决及其他对公共事务实施管理的行政权力。

  第三条 本办法适用于本市行政机关、法律法规授权的组织、受委托实施行政权力的组织及其工作人员。

  第四条 行政权力以上网运行为原则,不上网运行为例外, 遵循办事公开、权力制衡和便民惠民原则。

  第五条 政府及所属部门负责组织本级行政权力网上运行的监督管理工作。监察机关、政府法制机构及其他有关部门按照各自职责具体负责对行政权力运行实施监督检查。

第二章 运行管理

  第六条 行政权力网上公开透明运行工作实行政府统一领导,政务公开领导小组组织协调,监察机关、政府法制机构监督检查,部门具体实施,人民群众积极参与和支持的领导体制和工作机制。

  第七条 建立行政权力网上公开透明运行联席会议制度,负责对全市行政权力网上运行各项工作进行组织协调和综合管理。联席会议成员单位由市政府办、市监察局、市政府法制局、市民服务中心、市保密局等部门组成。

  第八条 联席会议各成员单位职责:市政府办(电子政务中心)负责电子政务内网、“市行政权力网上办事大厅”、行政权力网上运行系统的技术保障、创新开发和日常维护工作;市监察局负责行政权力网上运行的检查考核和电子监察系统的监控工作;市政府法制局负责对全市行政权力事项的变更、流程变动的审核以及法制监督工作;市保密局负责信息公开保密审查工作的指导、监督以及电子政务内网违规外联的安全监管和保密检查;市民服务中心负责行政许可即办件的办理,同时做好中心网上运行平台与市级网上运行平台的数据对接工作。

  第九条 政府及所属部门所有行政权力,从权力事项的受理到办结的全过程必须在自建或统建的行政权力网上运行系统中完成。

  第十条 行政权力运行必须按照依法固化的程序、依法赋予的权限、承诺设定的时限等,在网上反映各层级岗位履行职责的情况,留下权力运行的轨迹。

  第十一条 行政权力运行过程中各个岗位的办理意见应在系统表单中录入和保留,办理意见应详细记录办理过程中所产生的过程信息和结果信息,持否定意见的应描述具体理由。

  第十二条 垂直部门和自建系统的部门要将电子监察监控系统所需的数据信息,在24小时内上传至市级平台。

第三章 监控管理

  第十三条 网上监察监控实行分级管理。市监察、法制部门负责对全市行政权力网上运行情况实行监察、督办、综合分析和数据的筛选应用,落实上级监察监控平台交办的督办、督察事项。市政府所属部门内设监察机构具体负责对本部门行政权力网上运行情况的监察和督办,及时落实和回复市级监察平台交办事项。

  第十四条 市电子监察系统具有适时监控、预警纠错功能,对部门权力运行过程中产生的异常情况督查督办,部门应在5个工作日内将调查处理情况在网上回复。

  第十五条 市电子监察系统对所有行政权力网上运行的部门进行无缝隙监察监控,对监控数据进行整理和统计分析,并定期通报网上监察监控情况。

第四章 后台管理

  第十六条 市政府所属部门要明确专人负责行政权力网上运行系统的后台维护、管理,确保网上运行系统的有效使用。

  第十七条 行政权力的变更及调整,采取部门申报,政府法制机构审核的方式。

  (一)权力变更部门需向市政府法制局提供变更行政权力的法律、法规、规章及其它规范性文件依据,提交加盖单位公章和单位负责人签字的行政权力变更申请报告。

  (二)行政权力的变更须注明权力项目名称、类别、承办处室、法定期限、承诺期限、办理地点、联系电话、服务指南、法律依据、要件材料等静态信息,绘制权力运行流程图(静态流程图和工作流程图)。

  (三)市政府法制局5个工作日内完成审核意见并回复,部门根据审核意见在权力生效前2个工作日内完成数据库的调整。

  第十八条 工作流程图变动,采取部门绘制,政府法制机构审核的方式。

  (一)工作流程图要附有岗位办理时限、岗位办理处室及人员、岗位制作的文书。

  (二)流程时限总和不得超过该权力承诺期限。

  (三)流程变动部门根据市政府法制局审核通过后的意见,通知后台维护人员将变动后的流程录入系统,同时将审核材料存档备查。

  第十九条 岗位人员增加及调整,应坚持部门领导审批,后台及时跟进变更。

  (一)工作岗位增加人员需部门领导批准,明确该工作岗位人员的登录名,注明中文名、手机号码,工作岗位的权限以及需要确认的系统功能权限。

  (二)后台维护人员根据领导审批意见,在系统中添加新增人员的登录名、中文名、手机号码、权限。

  (三)发生岗位人员调整,应及时通知后台维护人员将被调整人员账号禁用,如果被调整人员的权限发生变更,应及时报部门领导审批,根据审批意见变更权限。

第五章 安全管理

  第二十条 行政权力网上公开透明运行系统在泰州市电子政务内网上运行,电子政务内网与互联网等公共网络实行物理隔离。

  第二十一条 接入行政权力网上公开透明运行系统的计算机不得直接或间接与国际互联网等公共信息网络相连接。

  第二十二条 接入行政权力网上公开透明运行系统的计算机及相关信息应及时报市电子政务工作领导小组办公室备案,禁止处理涉密信息。

  第二十三条 政府及所属部门要定期对接入行政权力网上公开透明运行系统的计算机进行病毒检测,严禁使用外来存储介质和未经批准的软件。

  第二十四条 新增计算机接入行政权力网上公开透明运行系统,须填写《泰州市电子政务内网接入审批表》报市电子政务工作领导小组办公室审批后方可接入。未经市电子政务工作领导小组办公室同意,用户不得修改计算机的IP地址等网络配置信息。

  第二十五条 加强对计算机网络系统使用人员的安全保密教育,提高使用人员的安全保密观念,增强防范意识。在岗人员要妥善保管好自己的登录密码,防止他人盗用后登录系统修改数据。

  第二十六条 接入行政权力网上公开透明运行系统的计算机申请报废,须按照保密部门有关规定执行。

第六章 绩效考核

  第二十七条 市监察局负责组织对政府所属部门行政权力网上公开透明运行工作的考核。建立绩效考核制度,对行政权力运行的规范、透明、廉洁、高效等情况进行全面考核,考核结果作为廉政建设责任制和机关作风建设考核的重要依据。

  第二十八条 行政权力网上公开透明运行考核工作要与廉政建设责任制、机关作风建设、政务公开及政府信息公开考核相结合,并组织实施。对考核中发现的问题,要及时研究解决。

  第二十九条 政府所属部门应将当年行政权力网上公开透明运行工作情况,列入政府信息公开工作年度报告的一项重要内容,于次年3月31前在政府网站公开。

第七章 责任追究

  第三十条 对未按规定向社会公布行政权力目录及运行流程图,或者行政权力及流程图变更后未在规定期限内向社会公布的,未按行政权力运行工作流程图规定的程序行使行政权力的,责令其限期改正,逾期不改的,予以通报批评,并追究其主要负责人的行政责任。

  第三十一条 对违反行政权力网上公开透明运行原则,存在行政权力网下办理的,责令其改正,并追究其主管负责人和直接责任人的行政责任。

  第三十二条 对违反安全保密管理规定,引发安全问题或影响行政权力网上运行工作有序进行的,追究其直接责任人的行政责任;情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第八章 附则

  第三十三条 各市(区)行政权力网上公开透明运行工作可参照此办法执行。

  第三十四条 本办法由市监察局商市政府法制局负责解释。

  第三十五条 本办法自发布之日起施行。


荣誉权性质之探析

朱保科 法学院2002级法学3班


[中文摘要] 民法典制定过程中,学界现在讨论最多的是人格权应不应该独立成编。如果人格权独立成编,那么荣誉权应不应该加以规定及如何规定都是必须解决的问题。另外对荣誉权性质的界定历来也是众说纷纭的。基于此,本文通过对荣誉权的人格权性和身份权性的正反两方面的讨论,荣誉权与名誉权之间相通性的比较及荣誉获得权性质的探讨。从而论证荣誉权归入人格权比归入身份权更加合理。希望本文有助于上面问题的解决,以尽一个法律人的责任。
[关键词] 荣誉权 身份权 人格权 荣誉获得权 名誉权



我国民法典的编撰工作已近尾声,相信我们期盼已久的民法典经过学术界和实务界的共同努力,会更加适应我国社会的具体情况。在民法典中,荣誉权应不应该规定及如何规定,对此问题学界历来主张不一。正如某学者所说:在所有的人身权客体里,民法学界分歧最大的就是对荣誉这一概念的认识。在民法学著作和论文中,对荣誉权概念的界定没有取得趋于一致的认识1。多数学者主张荣誉权属于身份权,且该说已成学界通说。仅有少数学者主张荣誉权属于人格权。本文旨在通过对荣誉权性质的探讨和荣誉获得权内容的界定而确立荣誉权属于人格权的观点
一 荣誉和荣誉权的概念
(一) 荣誉的概念
在法学界,荣誉这一概念既有民法层面的意义,也有宪法层面的意义。
1.宪法层面的意义。我国《宪法》第五十四条规定“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务……”由本条可知,如果祖国的荣誉受到侵害,那么公民有维护的义务。笔者认为这也是宪法赋予公民的一项维护祖国荣誉的权利。其典型案例有:“三位爱国者提起国旗诉讼”、“长沙球迷状告足协”、“赵薇遇袭”等等,这些都是公民私力对祖国荣誉利益的维护。由于本文主旨的需要,而仅仅讨论民法层面的意义,对此层面暂不讨论。
2.民法层面的意义。荣誉指特定民事主体在社会生产、社会活动中有突出表现或贡献,政府、单位团体或其他组织所给予的积极评价2。
笔者认为其特征有三:其一,授予荣誉的组织是特定的。荣誉授予权为特定组织享有。该组织包括机关、事业单位、企业法人社会团体等法人和其他非法人团体。对具体荣誉授予也是有具体的特定组织进行。如某体育比赛的冠军只能由该体育比赛的组织者授予,而不能由其他组织授予。其二,授予荣誉的内容是专门的。荣誉的内容只能是表彰该民事主体在特定社会领域做出的突出表现或贡献。如对矛盾文学奖得主的奖励内容只能是与该奖项相关的内容而不能是娱乐界的金鹰奖或其他领域的奖项内容。其三,荣誉是社会组织给予的积极评价。荣誉获得的前提,必须是民事主体在社会生活或社会生产中做出突出贡献或有突出表现,具有应受褒奖性。
(二) 荣誉权的概念。
荣誉权指自然人、法人或其他组织获得、保持、利用荣誉并享有其所生利益的权利3。
笔者认为荣誉权的特征有二:其一,荣誉权的客体是荣誉的本身及荣誉本身所包含的利益。荣誉的本身是一种正式社会评价,它是荣誉权的客体。同样,荣誉所包含的利益也是荣誉权的客体。例如获得体育比赛的世界冠军,这种称号是荣誉本身,因获得世界冠军而得到的奖章、奖金、奖品,以及所获得的尊敬、荣耀等等,都是荣誉所包含的利益。因此荣誉包括物质利益和精神利益。其二,荣誉权既是一种既得权,也是一种期待权。荣誉既得权表现为荣誉权人对其已经取得的荣誉及其利益的独占权,其他任何人都对这一权利客体负有不得侵犯的法定义务。荣誉期待权,即荣誉获得权主体在符合法定条件时,而组织没有授予其荣誉,就可以向组织主张应获得的荣誉的权利。荣誉获得权指向的对象也是荣誉,因此不影响荣誉权客体的一致性。关于荣誉获得权,下文还有详细论述,这里不再展开论述。
二 荣誉权的性质
(一)目前学术界的观点
对荣誉权概念的界定自然引申出对荣誉权性质的探讨。目前,学术界对荣誉权性质的界定从最大范围上有两种观点即:荣誉权否定说和荣誉权肯定说。其中肯定说又包括人格权说、身份权说及双重属性说。笔者赞成荣誉权肯定说。
1.否定说。该说主张荣誉权不具有独立性。持否定说的学者中,张宝新先生的观点最具代表性。他主张:荣誉是名誉的一种特殊情形,使用名誉权的规则完全能够保护部分人的荣誉权。其理由有四。其一,比较法研究的结果显示,大多数国家或地区的民法典均不将荣誉及荣誉权列为独立于名誉权的民事权利。其二,与名誉权不同,荣誉并非人人都能享有,也非人人都必须具有,它是一种并不具有普遍意义的特殊人格或精神利益,因此不应以具有普遍意义的民事权利形式加以确认和保护。其三,既使是我国主张荣誉权肯定说的学者,对荣誉权的性质,侵害荣誉权的方式也没有统一的认识,莫衷一是。其四,在实践中,授予各种荣誉称号和奖励的种类和级别都是不规范的。另外侵害荣誉权的案例少4。另有学者的主张也大体相同,甚至说:“我国将荣誉权作为一项人格权规定在《民法通则》的人身权一节中,不能不说是一种立法上的失误,立法者应该在今后制定民法典时加以修正”5。
对于以上主张,笔者不敢苟同。对理由一的反驳 :从比较法角度来看,在别国没有规定的难道在我国就不能规定吗?如果认为这样规定不利于与国际接轨,但是《世界人权宣言》第十二条规定:“任何人的私生活、家庭、主宅、和通信不得任意干涉,对他的荣誉和名誉不得加以攻击……”《公民权利和政治权利诡计公约》第十七条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅、和通信不得加以任意或非法干涉,对他的荣誉和名誉不得加以非法攻击……”可见该两项国际法都涉及到了荣誉及荣誉权。同时也就说明了我国的规定更有利于与国际接轨。对理由二的反驳 :请先看案例6:
一九九八年毕业于锦州中学的贾跃参加高考,由于发挥失常。仅以二分之差未能进入重点大学。但是,贾跃在高中期间一向品学兼优,年年被评为“三好学生”并荣获锦州市“优秀学生干部”称号。按当年高考招生政策规定,获市级以上优秀学生干部的考生可享受加十分的待遇。而锦州市教委在整理审核学生档案时,把“优秀学生干部”换成了“三好学生”,致使该生不能享受到这种荣誉待遇。锦州市凌河区人民法院对这起非法侵犯女大学生荣誉权案做出一审判决,责令锦州市教委向受害者赔礼道歉,恢复其荣誉,并赔偿受害者经济和精神损失八万余元。
对于该案,法院应如何适用名誉权的规则而予以裁判呢?该案中市教委并没有实施诽谤诋毁等损害名誉权的行为,客观上也没有造成受害人社会评价的降低。因此只有适用荣誉权的规则才能对其救济。法院的判决也是按侵犯荣誉权的规则而做出的,即“……为其恢复荣誉并赔偿受害者经济和精神损失八万余元”。对理由三的反驳:虽然持肯定说的学者对荣誉权的性质没有统一的认识,莫衷一是。但是仅仅由于认识没有统一而舍弃已有的荣誉权规则,那么持否定说的学者就难以推脱有偷懒的嫌疑。如果因为认识没有成熟而暂且收起该规则,留待以后认识成熟时再行规定,那么我国《民法通则》从1986年颁布以来一直有此规定又如何解释呢,对理由四的反驳:“授予荣誉称号和奖励的种类级别不规范”的理由正好证明社会生活中需要荣誉及荣誉权规则的存在。如果荣誉权受到侵害,用名誉权规则不一定可以救济,如上例。综上所述,笔者认为荣誉权是存在的,社会生活是需要该规则的。
2.肯定说。该说主张荣誉权是存在的,多数学者持此观点。;持此观点的学者对荣誉权的界定也是众说纷纭,可以说是见仁见智,各有千秋。荣誉权的性质大体有三种学说:人格权说,身份权说,双重属性说。笔者主张荣誉权具有人格权性。分述如下:
1)人格权说。该说认为荣誉权的性质是人格权,而非身份权。持此观点的学者中,张俊浩先生最具代表性。他主张:荣誉,名誉,贞操,精神纯正和信用这六种人格权均与自然人的尊严密切相关,本书统而称之为尊严型精神人格权7。笔者赞同该说。
2)身份权说。认为荣誉权的性质是身份权而不是人格权。目前,该说业已成为学术界的通说,多数教材也把荣誉权界定在身份权名下。其论据有“荣誉权的取得有赖于主体实施一定的行为,做出一定的成绩。”可见,它不是公民与生俱来和法人成立后就应依法享有的。因此,荣誉权不是主体所固有的,也不是主体始终享有的人格权,而是一种身份权8。
“其一 荣誉权的来源不是与生俱来的、固有的,而是基于一定事实受到表彰后取得的身份权。其二 荣誉权的基本作用不是维护民事主体之必须而是维护主体的身份权益,他人不得享有或侵犯,非法剥夺荣誉权造成荣誉权的损害。损害的是身份利益即荣誉利益与荣誉权人相分离,使民事主体丧失荣誉及其利益,从而证明荣誉权不是人格权而是身份权。”9
3)双重属性说。认为荣誉权兼有身份权、人格权两种属性。但身份权是其基本性质,另外在某种意义上反映了社会对某一民事主体的评价,具有人格方面的因素10。荣誉权具有人格权和身份权的双重属性。在荣誉权的双重属性中,人格权的属性是基本属性。
以上简要摘引了荣誉权肯定说者的几种主要观点。笔者主张第一种观点,即:荣誉权属于人格权,且荣誉权包括荣誉获得权。
(二)荣誉权不是身份权
笔者认为荣誉权属于人格权而不是身份权,其与身份权的关联是不太密切的。学者在论述荣誉权性质时总是通过否定荣誉权的人格权性质来肯定其身份权性。这样论述虽有可取之处,但是由否定而肯定能否全面阐释其性质则不无疑问。
1.荣誉权与其他具体身份权的联系。如果荣誉权属于身份权,那么荣誉权与身份权就构成了种属关系。根据种属关系的逻辑特点,则荣誉权和另外几种具体身份权一定可以共同抽象概括出某些特征而构成身份权。其他具体身份权包括亲权、配偶权、亲属权。因此有必要讨论一下荣誉权与其他具体身份权之间的联系,即他们的相通之处。
亲权指父母对其未成年子女的人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。配偶权是指合法有效的婚姻关系存续期间,夫妻双方基于夫妻身份而互享的民事权利11。亲属权是指除配偶,未成年子女的亲子以外的其他近亲属之间的基本身份权,表明这些亲属之间互为亲属的身份利益为其亲属享有和支配,其他任何人均负有不得侵犯的义务12。
由上面的亲权、配偶权、亲属权的定义可知其中有一项共同的基本特征即:民事主体与另一民事主体基于伦理而具有的权利义务关系,具有相对性。而荣誉权不是民事主体与另一民事主体的相对关系,而是特定民事主体享有,其他所有主体都要予以尊重的权利,即对世性。与这些具体身份权主体相对的多是相对人的利益,而与荣誉权主体相对的是荣誉及其利益。可见,荣誉权与其他具体身份权并没有基本的相通之处,他们的联系是很牵强的。
2.现代民法意义上,身份权的再界定。民法学上的“身份”概念,有其特定的内涵和外延,与日常用语同一语词的概念并不相同。日常用语中身份指人在一定社会组织体系中形成的稳定关系中所处的地位。身份表示人在其置身的社会组织体中所处的地位,换句话说身份是其社会地位的标志。然而此种用法与民法学意义上身份是不同的。民法学上的身份,原指自然人的权利能力依附于家庭、氏族、等级的状态或人格地位,即人格依附关系中的地位。包括古罗马家子的人格依附于家父,妻的人格依附与“夫”那样的人格依附13。十九世纪英国法制史专家梅因说:“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代属于‘家族’所有的权力的特权,并且在某种程度上,到现在仍带有这种色彩14。”由此可知,民法意义上的身份起源于亲属法。“民法上的身份云者,谓基于亲属法上的相对关系之身份,有一定身份得享有之权利也”15。民法上的身份应该仅指亲属法上的权利。;因此民法学意义的身份权指自然人基于身份而产生的伦理性的权利。如果身份概括指社会关系(包括亲属法内的关系)中的资格或地位,那么身份权的概念就难以为民法所能包容,讨论之也无意义。如:具有公务员身份的人可以享有身份权,只不过此身份权已不是民法意义上的身份权,而成了行政法意义上的身份权了。再如,在刑事侦查阶段,律师有权会见在押的犯罪嫌疑人,该会见权是具有律师身份的人所享有的最为重要的参与诉讼的权利。可见此身份权又具有刑事诉讼法上的意义。因此,身份权在不同的法律部门有不同的意义。如果民法上的身份权仅仅指亲属法内的权利,则人身权的逻辑体系将会更加完善。
综上所述荣誉权不具有具体身份权的共同的基本特征,而身份权的概念在民法学中的重新界定更不利于荣誉权归属之。因此荣誉权不应该属于身份权。
(三)荣誉权是一种具体人格权
荣誉权既然不可归
入身份权,那么将其作
为一种具体人格权是否
恰当呢?因此有必要与
其他具体人格权进行比
较,看是否有某些共同
或相近的性质而抽象出
人格权的某些特征。按
照张俊浩先生的分类16: