“特定义务产生三根据说”之提出
欧锦雄


摘要：所谓特定义务产生的根据，是指不作为犯罪特定义务得以产生所依靠的事物。它所要回答的基本问题是，主体在什么情况下具有特定作为义务这一不作为犯罪的主体资格要素。关于特定义务产生根据的现有各种学说均存在着缺陷。为了克服现有各学说的缺陷，文章提出了“特定义务产生三根据说”。该说认为，特定义务产生的根据是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一，法哲学根据是特定义务得以产生的法理基础，规范渊源根据是特定义务得以产生的法律前提，而事实根据是特定义务得以实际发生的启动源。文章最后提出，“特定义务产生三根据说”具有一定的理论价值和实践意义。
关键词：特定义务、产生、根据、不作为犯罪、法哲学、规范渊源、事实。


不作为犯罪的特定义务，又称作为义务，它是指刑法确认的、要求不作为犯罪主体为一定行为的法律义务。这种特定义务属于一种积极的义务。特定义务是不作为犯罪的重要构成要素，没有特定义务就不可能成立不作为犯罪，而特定义务并非无缘无故地产生，它的存在是有着一定的产生根据的。对不作为犯罪特定义务的产生根据的理解不同，其所确定的不作为犯罪的范围将不一样，因此，关于特定义务产生根据的问题，是关系到不作为犯罪处罚范围的重要问题。尽管中外刑法学者对这一问题已展开了广泛的探讨，并提出了一些学说，但是，从现有各种学说来看，它们均存在着理论上的缺陷，为此，笔者提出了“特定义务产生三根据说”的理论主张，以期解决不作为犯罪特定义务产生根据的理论问题和实践问题。
一、关于特定义务产生根据的争论及评析
特定义务产生的根据，又称特定义务的来源。一般认为，作为义务的产生根据是指特定义务的产生条件，也即行为人在什么情况下负有应当实施作为的义务。（1）它回答的问题是谁在什么情况下具有防止结果（或犯罪事实）发生的义务。（2）关于特定义务产生根据的理论较为丰富，具体可分为形式的作为义务说、实质的作为义务说以及形式作为义务和实质作为义务统一说。下面分而述之。
（一）形式的作为义务说
关于特定义务产生根据，一般都是列举法令、法律行为及先行行为等，这在理论上被称为作为义务的形式的方法论或形式的三分说或法源说。其主要特征是，“使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件，其根据总是在法规，即法源中去寻求”。（3）形式作为义务说是由近代费尔巴哈（Feuerbach）所提出，他说“不作为犯通常是以规定行为人义务的法律根据（法律和契约）为前提的。无论什么人，欠缺这一根据，都不能成为不作为犯的犯罪人。” （4）先行行为成为特定义务的产生根据之一，则是稍后的斯鸠贝尔（Stubel）的见解。1884年10月21日，莱比锡法院作出了一个判决，在判决中，先行行为同法律、契约一样，成为法定作为义务的发生根据之一。只是，在说明为什么是先行行为也是作为义务的发生根据时,判决中说明：是基于一般理论及刑法典意义。（5）日本学者牧野英一也倾向于形式三分说。（6）我国刑法学
界的通说认为，不作为犯罪特定义务的产生根据包括：法律规定、职务或业务上要求、法律行为和先行行为。因此，我国通说属于形式作为义务说的范畴。
（二）实质的作为义务说
形式作为义务说在相当长的时间内属于通说，但是，许多刑法学者对这一学说提出了质疑，他们认为，形式的作为义务说，只是从形式上列举了作为义务的来源，而没有从实质上说明为什么限于这些来源，从而不能说明处罚不作为犯罪的实质根据，进而导致处罚范围不明确。（7）尽管具有法律、契约及先行行为所赋予的作为义务，但不履行该义务在什么样场合下成立不真正不作为犯仍不明确。如双亲对于未成年子女在婚姻法上负有教育监护义务，这可以成为作为义务的发生根据，但是，如果家中15岁的子女，因营养不良而面临死亡的困境，其父母明知此事而撒手不管,以致孩子死亡时，对于双亲能马上以杀人罪定罪吗？又如，对交通肇事逃跑后致人死亡的案件，对逃跑者能否一律按故意杀人罪处理呢？（8）再如，他人的犯罪行为使家庭成员的生命处于危险状态时，能否根据婚姻法上的抚养义务，认定不救助家庭成员的人的不作为成立杀人罪呢？对于这些问题，有的学者提出，这并非形式作为义务说可以解决的问题，因此，刑法理论要将作为义务实质化，明确作为义务的实质来源。（9）
本世纪六十年代以来，德国（原西德）刑法学者便避开作为和不作为构成上的差别，而从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实质根据。由于他们的学说抛开作为与不作为存在结构的差异而从不作为者所起的社会作用及所处社会环境来研究作为义务的实质内容，而被称为“社会的不作为犯论”。其共同特点是对传统的义务违反说中规范的形式的方法进行反省而向存在论的实质性的研究方法过渡。（10）在探讨各种作为义务实质根据理论中，曾有以下几种较有影响的学说：
1、紧密的生活共同体说。紧密的生活共同体概念首先出现于20世纪30年代的德国判例，之后，形成一种学说。该说将紧密的生活共同体作为特定义务的来源。紧密的生活共同体不仅成为夫妻之间、父母与子女之间的作为义务来源，而且成为祖父母与孙子女之间、婚约者之间以及其他共同从事危险活动的共同体（如探险队、登山队）成员之间的作为义务的来源。所应注意的是，成为作为义务来源的紧密的生活共同体的关键，不在于存在共同的生活空间而在于共同体成员之间高度的相互信赖关系。因此，婚姻关系实际上已经破裂的夫妇，即使同居一室，但如果丧失了依赖关系，就只有共同生活体的外形，而不能成为作为义务来源的紧密生活共同体。（11）
2、依赖关系说。乌尔夫（wolf）从行为人和被害人之间的现实存在的强弱关系出发,认为作为义务来源根据是被害人陷于脆弱的状况，必须依赖行为人的救助。在保护类型如近亲之间、共同生活伴侣、承担照护义务和被照护者之间如此，在监督类型如先行行为伤害他人时行为人与被害人之间也是如此。（12）
3、事实上的承担说。该学说的代表人物堀内捷三教授认为，在考察不纯正不作为犯作为义务之际，应当从结果无价值的立场出发，排除作为义务中的规范性的要素，而从事实角度出发解明其实体。强调从“对结果原因的支配”关系中来探求作为义务发生根据，也即从“不作为者与法益的密切关系”中来究明作为义务的实质内容。这种关系，即不作为者同法益的依存关系，意味法益（结果）具体地并且事实上地依存于不作为者，并由于不作为者的事实上的承担行为而发生。另外，成为作为义务实体的“承担行为”，不是从来所说的违反义务的规范关系，而是根据具体的事实关系来判断的。（13）
4、具体的事实支配关系说。持该学说的代表人物之一是西田典之教授。西田典之教授将对于危害结果的具体的现实的支配关系作为特定义务的直接发生根据。他认为，关于作为义务的发生根据的讨论，应当避开从来的法规、契约、先行行为等规范性的见解，为保证作为和不作为的等价值性,不作为者应当掌握导致结果发生的关系链，即要具体地、事实地支配因果关系的发展经过。能够肯定不纯正不作为犯的场合有如下两种：第一，事实上的排他性的支配，即根据不作为者的意思而有排地性支配的场合及设定的场合；第二，支配的领域性，
即同不作为者的意思无关，只是在事实上对于导致结果出现的因果链具有支配关系，只有该不作为者才应该实施作为的场合。（14）
（三）形式作为义务和实质作为义务统一说
若撇开形式作为义务说的形式框架，仅单纯地从实质上把握作为义务的产生根据，并根据此指导司法，将无法严格区分道德义务和法律义务，并会造致扩大不纯正不作为犯罪的处罚范围。反之，若撇开实质作为义务说的实质根据仅单纯从形式上把握作为义务的产生根据，则不能说明处罚不作为犯罪的实质根据，同样，造致处罚范围不明确。因此，我国个别刑法学者提出了形式作为义务和实质作为义务统一说。
黎宏博士认为，在研究不真正不作为犯的作为义务时，必须考察两方面的要素：一是事实性要素，即行为人对危害结果发生因果关系能现实性地具体支配。这一具体支配包含两方面含义：（1）这种支配行为的存在和开始；（2）这种支配行为具有排他性。二是规范性要素，即法令、法律行为，职务或业务上的职责等通常意义是作为义务发生根据。这两方面的因素存在主辅之分，规范性要素是事实性要素的补充要件，事实性要素是决定作为义务的根据。仅凭规范性要素是不能推断出行为人具有作为义务来的，也不能判定行为人的行为是否构成不纯正不作为犯。行为人的行为中没有事实性要素的存在便根本没有考虑成为不纯正不作为犯的余地。（15）
李晓龙先生则明确提出作为义务应该是实质来源和形式来源的统一，一方面从形式上探讨其规范要式，另一方面从实质上探讨其存在的根据。（16）具有作为义务来源的形式要素并一定产生作为义务，只有同时具有作为义务来源的实质要素才能产生作为义务。换言之，作为义务来源的形式要素只是提供了产生作为义务的形式框架，在框架之中的某种行为只有同时符合实质要件的要求才能产生作为义务。作为义务来源的实质要素是对作为义务的过滤作用。其实质要素是指行为人排他性的支配着面临紧迫危险且依赖于行为的法益。（17）
（四）对前述学说的评析
从学说发展史看，特定义务产生根据的学说从形式作为义务说发展到实质作为义务说，进而发展到形式作为义务和实质作为义务统一说，这体现了人类对这问题的认识发展规律。
自费尔巴哈提出法律、契约是不作为犯罪特定义务的产生根据之后，形式作为义务说得到了不断完善，并长期成为各国的通说，由于这一学说对于严格区分道德义务和法律义务,阻止以实质性判断为借口而扩大不纯正不作为犯的处罚范围来说,的确具有极其重要的意义。（18）因此，这一学说在我国和其他一些国家仍成为通说。但是，形式作为义务说存在着几个重要的缺陷：一是分类不科学。形式作为义务说将法律规定、职务上和业务上的要求、法律行为和先行行为平列起来作为特定义务产生的根据。事实上，在这四根据中，法律规定、职务或业务上的要求应属于规范性形式根据，而法律行为和先行行为应属于导致特定义务产生的事实根据。在分类上，将这两种性质不同的根据并列一起，显然不科学。二是它所确定的形式根据的范围不科学。该说认为，刑法以外的其他法律、本单位、本行业所定的条例、守则（即规章制度）、甚至道德规范等规范形式均可成为特定义务的产生根据，这扩大了不作为犯罪处罚范围。三是该说没有从法哲学角度阐明特定义务之所以成为不作为犯罪特定义务的法理根据。有学者在批评形式作为义务说时指出，人们在运用形式作为义务说确定特定义务时无法阐明，在具有法律、契约和先行行为所赋予的作为义务情况下因不履行特定义务导致一定危害结果时，为何有的情况构成犯罪，有的不构成犯罪，或者有的情况构成此罪而有的情况构成彼罪。这是实质作为义务说批判形式作为义务说的基本理由。通过对持实质作为义务说的学者的论述分析，笔者认为，形式作为义务说无法阐明上述问题并不是其缺陷，因为特定义务产生根据的问题，主要是解决不作为犯罪主体资格问题。它不能解决定罪问题以及区分此罪与彼罪的问题，上述问题完全可以从其他角度予以分析。综上，形式作为义务说有着相当的合理性，同时，又确有完善之必要。
实质作为义务说抛开形式作为义务说以法律、契约、先行行为为研究对象的研究方法，而是从不作为者所起的社会作用及所处环境来研究特定义务产生根据，这些学说主要是从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务根据。在这些学说里，紧密的生活共同体说和依赖说，实际上是从人与人之间的现实关系寻找不作为犯罪特定义务产生依据，这两学说的研究成果可以使我们从哲学理论的深层次上理解特定义务的产生根据。但是，由于它所阐述的特定义务产生根据属于现实关系依据，因此，仅以此依据作为不作为犯罪特定义务产生根据，并对不作为人定罪处刑，这是有违罪刑法定原则的。事实上的承担说和具体的事实支配关系说则是从事实的角度根据“不作为者与法益的密切关系”来阐明作为义务产生根据，由于不作为者与法益的密切关系的强弱关系到作为义务的强弱以及整个不作为社会危害性大小，因此，这两学说有助于人们把握作为义务强弱以及整个不作为的社会危害性大小。但是，前述实质作为义务说有一个共同的重大缺陷，即忽视法律根据，使特定义务无从产生。这些学说离开法律规范仅从现实关系或事实上寻找特定义务产生根据，并以现实关系或事实根据确定特定义务，继而据此认定不作为犯罪。这有违罪刑法定原则。
从现有形式作为义务和实质作为义务统一说来看，这一学说将事实性要素和规范性要素组合起来考虑，并强调两要素同时具备才能产生作为义务，这学说在论述特定义务产生根据时强调要有规范要素，这有利于遵守罪刑法定原则，同时它强调要具有一定的事实限定条件，这有利于保证不作为犯罪的特定义务限于一定范围，防止过分扩大处罚不作为犯罪的范围。但是，这一学说也存在两大缺陷，一是这学说无法科学地说明规范要素和具体的事实限定要素是统一的。我们认为，特定义务是法定义务，若法律规定的一定范围的人应负有某特定作为义务，那么，符合法定条件的人自然就负有该特定义务。在法律没有规定事实要素限定条件的情况下，若以不具备事实要素中的限定条件为由否认前述符合法定条件的人已负有特定义务，这是不符合法律规定的。其实，这些学说所说事实要素中的限定条件是理论上的限定条件，它们是司法实践中把握作为义务强弱和整个不作为案件社会危害性大小的因素，这是判定是否构成犯罪以及罪重罪轻的因素。综上，现有的形式作为义务和实质作为义务统一说的愿望是良好的，但是，该说在论述规范要素和事实限定要素之统一时存在重大理论缺陷。由于这一学说是由形式作为义务说和实质作为义务说揉合起来的学说。它坚持了形式作为义务说的许多观点，因此，它的另一方面的缺陷与形式作为义务说相同，即分类不科学、所确定的形式根据的范围不科学等。
二、“特定义务产生三根据说”的提出
前述学说均存在着严重的缺陷，为此，重塑特定义务产生根据的理论甚有必要。
如果要建立科学的特定义务产生根据的理论，那么，首先要搞清楚特定义务产生根据所要解决的基本问题，以及这一理论在犯罪构成理论中的地位。笔者认为，不作为犯罪特定义务产生的根据是指不作为犯罪特定义务得以产生所依靠的事物，它所要解决的基本问题是，主体在什么情况下具有特定作为义务这一不作为犯罪主体资格要素。简言之，它所要解决的基本问题是，主体在什么情况下具备不作为犯罪的主体资格。
至于特定义务产生根据的理论在犯罪构成理论中的地位问题，在弄清了特定义务这一不作为犯罪重要构成要素在犯罪构成中的地位（即特定义务属于犯罪构成哪一要件的构成要素）之后，就可结合特定义务产生根据所要解决的问题予以确定。笔者认为，特定义务是法律所规定或确认的、法律关系主体所承担的、必须履行某种行为的责任，它表现为负有特定义务的人必须按法定义务要求作出一定的行为。不作为犯罪主体为特殊主体，他除了具备刑事责任年龄、刑事责任能力等一般主体的要素以外，还应具备特定义务这一特别的、必不可少的资格要素。从这个意义上讲，特定义务属于犯罪主体的组成要素。但是，因为，不作为犯罪是指负有特定义务的人能够履行该义务而不履行的情况，因此，违反特定义务而不作为，属于不作为犯罪的客观要件，这样，特定义务又属于不作为犯罪的客观要件的组成要素。也就是说，特定义务同时成为不作为犯罪的主体要素和客观要件要素。这是不作为犯罪与作为犯罪的一个显著区别。但是，作为主体要素中的特定义务和作为客观要素的特定义务是有区别的，前者是一项附属的资格要素，后者是属于客观表现形态的内容。既然特定义务属主体要素，也属于客观要素，那么，特定义务产生根据的问题，是属于不作为犯罪主体要件的问题？抑或属于客观要件的问题呢？由于特定义务产生根据所要解决的问题主要是主体在什么情况具备不作为犯罪主体资格的问题。因此，特定义务产生根据的问题应属于不作为犯罪主体要件的问题。既然如此，特定义务产生根据的理论应属于不作为犯罪主体要件的理论。
为了科学地阐明不作为犯罪特定义务产生根据，笔者借鉴了形式作为义务说、实质作为义务说以及形式作为义务和实质作为义务统一说的合理成分，提出了“特定义务产生三根据说”的理论主张。
所谓“特定义务产生三根据说”，是指从法哲学、规范渊源、事实三个角度阐释不作为犯罪特定义务产生根据的理论体系。
笔者认为，不作为犯罪特定义务产生的根据包括法哲学根据、规范渊源根据和事实根据三种。
特定义务产生的法哲学根据，即特定义务产生的法理根据，具体而言，它是指刑法将某作为义务确定为不作为犯罪特定义务所依靠的法哲学原由。其法哲学根据是人们在共同生产生活中所形成的、具有重大利益联系的、人与人之间的特别密切关系。
规范渊源根据，也可称为规范形式根据，它是指特定义务得以产生所依靠的规范形式。换言之，特定义务的产生是由哪些规范来确定的，具体而言，特定义务是基于刑法产生？或者基于其他法律法规产生？抑或是基于道德规范产生？笔者认为，不作为犯罪特定义务产生的规范渊源根据只能是刑法。不作为犯罪的特定义务是法律义务，而且是刑法确认的法定作为义务。
特定义务产生的事实根据是指促使特定义务实际产生所依靠的法律事实。没有法律事实的出现，特定义务无从产生，法律事实包括两种：事件和行为。
特定义务产生的根据应是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一。法哲学根据是特定义务得以产生的法理基础，规范渊源根据是特定义务得以产生的法律前提，而事实根据是特定义务得以实际发生的启动源。这三根据具有密切的关系：法哲学根据是规范渊源根据的法理基础，规范渊源里所确定的规范中的作为义务是依据法哲学根据而制定的，若没有法哲学根据，规范渊源根据无从产生。规范渊源根据是事实根据（即法律事实）促使作为义务得以实际发生的法律基础，如果没有规范渊源里所确定的规范中的作为义务，纵使有众多的事实也无法使特定义务得以发生。事实根据是规范渊源根据得以现实化的启动因素，规范渊源里所确定的规范中的作为义务需依靠法律事实发生后，才能转化为现实中的作为义务。可见，从理论要求看，这三根据应是相互依存、不可或缺的关系。但是，从立法实践看，规范渊源根据可能与法哲学根据脱节，具体表现为：某一作为义务本来不符合特定义务产生的法哲学要求，但是，由于立法者的盲目或疏忽，在规范渊源里将这一作为义务当做不作为犯罪特定义务予以确定。这一立法不属于良法，而应属于恶法的范畴，因而，这一立法应予以废除。但是，在没有废除这一立法之前，当法律事实出现而启动产生这一作为义务后，可否认为主体具有特定义务这不作为犯罪的主体资格要素呢？从依法治国原则、罪刑法定原则出发，应承认主体具备了这一主体资格，但是，主体不履行这一特定义务是否构成不作为犯罪，应从整体上看其社会危害性是达到犯罪程度来确定。由于规范渊源根据和法哲学根据脱节，因此，一般情况下，应认为其整体上的社会危害性未达到犯罪程度。
对于规范渊源根据和事实根据而言，在实践上，两者必须同时具备，才使不作为犯罪的特定义务得以产生。如果仅有规范渊源根据而无事实根据，那么，特定义务无法产生，反之，若仅有事实根据而无规范渊源根据，那么，特定义务因欠缺法律基础，同样也无法产生。
由于特定义务产生的根据包括法哲学根据、规范渊源根据、事实根据，因此，这三根据的系统理论主张也就成为了“特定义务产生三根据说”的主要内容。本文将在后面分三部分详细论述其内容。
三、特定义务产生的法哲学根据
不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据，即不作为犯罪特定义务产生的法理根据。特定义务产生的法哲学根据与规范渊源根据具有密切的关系，法哲学根据是规范渊源根据的理论基础，也就是说，刑法为何确定某一作为义务为不作为犯罪特定义务，是根据法哲学根据来确定，若没有法哲学根据，渊源根据无从产生。
研究不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据的目的，是想从本质上知道，某些作为义务为何能成为不作为犯罪的特定作为义务，而其他作为义务却不能成为不作为犯罪的特定义务，从而使刑法所确认的特定义务更具科学性、合理性。
不作为犯罪的特定义务是所有义务中的一种，为了更好地理解不作为犯罪特定义务的法哲学根据，需从普遍意义上了解义务产生的法哲学根据。在社会生活中由于社会分工和利益资源的制约，每个人自身利益的实现和满足又离不开他人的协作和帮助，每个人必须给社会承担一定的责任，这就构成义务概念存在的客观基础。法律是社会关系的调整器，它的使命就是要按照一定的价值标准，通过特定法律程序，去分配社会利益资源并分摊社会协作的责任。单纯的权利宣告不足以实现其利益价值，必须通过设定义务去保障价值目标的实现。义务的功能在于采取防范和约束机制去维护正常的生产和生活。为了保证权利具有保障或得以实现，任何法律均设定一定的义务，否则，其所规定的权利无以实现。同样，法律设定作为义务，是为了使一定权利具有保障或得以实现。（19）前面的论述是关于任何法律为何设定一定义务（包括作为义务和不作为义务）的法哲学根据，即义务产生的法哲学根据。
不作为犯罪的特定义务是义务中的特殊义务，违反这种特定义务将具有比其他义务更严重的社会危害性，并可能导致犯罪的成立，正因不作为犯罪特定义务具有特殊性，有必要单独研究其产生的法哲学根据。
实质作为义务说对作为义务产生根据所进行的实质根据的研究，虽说从其研究结论上看存在问题，但是，其研究方法及结果对我们研究不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据具有重大的帮助。实质作为义务说从行为人和被害人之间或行为人与被害法益之间的关系当中去寻找作为义务的实质来源，或者从行为人和因果流程的关系（即对因果关系有否支配关系）来寻找作为义务的实质来源，这对于我们分析不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据有较大帮助。实质作为义务说是从具体的事实角度研究不作为犯罪特定义务的实质来源，我们研究不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据则可以从宏观的社会存在角度进行。
中国保险监督管理委员会


保监会令2013年第10号



　　中国保险监督管理委员会决定对《保险公估机构监管规定》作如下修改：

　　一、将第十一条修改为：“保险公估机构及其分支机构的名称中应当包含‘保险公估’字样，且字号不得与现有的保险公估机构相同，中国保监会另有规定除外。”

　　二、删去第三十三条第二款。

　　三、删去第四十二条至第四十五条。

　　四、删去第六十三条第（三）项、第（四）项。

　　五、删去第七十三条第（一）项、第（二）项。

　　本决定自2013年12月1日起施行。

　　《保险公估机构监管规定》根据本决定作相应的修改，重新发布。　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　主 席 项俊波　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　2013年9月29日



　　保险公估机构监管规定

　　（2009年9月25日中国保险监督管理委员会令2009年第7号发布　根据2013年9月29日《中国保险监督管理委员会关于修改〈保险公估机构监管规定〉的决定》修订）

第一章 总 则　　

　　第一条 为了规范保险公估机构的经营行为，保护保险活动当事人的合法权益，维护市场秩序，促进保险业健康发展，根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）等法律、行政法规，制定本规定。

　　第二条 本规定所称保险公估机构是指接受委托，专门从事保险标的或者保险事故评估、勘验、鉴定、估损理算等业务，并按约定收取报酬的机构。

　　在中华人民共和国境内设立保险公估机构，应当符合中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）规定的资格条件，取得经营保险公估业务许可证（以下简称许可证）。

　　第三条 保险公估机构应当遵守法律、行政法规和中国保监会有关规定，遵循独立、客观、公平、公正的原则。

　　第四条 保险公估机构依法从事保险公估业务受法律保护，任何单位和个人不得干涉。

　　第五条 保险公估机构在办理保险公估业务过程中因过错给保险公司或者被保险人造成损害的，应当依法承担赔偿责任。

　　第六条 中国保监会根据国务院授权，对保险公估机构履行监管职责。

　　中国保监会派出机构，在中国保监会授权范围内履行监管职责。　　

　　第二章 市场准入　　

第一节 机构设立

　　第七条 保险公估机构应当采取下列组织形式：

　　（一）有限责任公司；

　　（二）股份有限公司；

　　（三）合伙企业。

　　第八条 设立保险公估机构，应当具备下列条件：

　　（一）股东、发起人或者合伙人信誉良好，最近3年无重大违法记录；

　　（二）注册资本或者出资达到法律、行政法规和本规定的最低限额；

　　（三）公司章程或者合伙协议符合有关规定；

　　（四）董事长、执行董事和高级管理人员符合本规定的任职资格条件；

　　（五）具备健全的组织机构和管理制度；

　　（六）有与业务规模相适应的固定住所；

　　（七）有与开展业务相适应的业务、财务等计算机软硬件设施；

　　（八）法律、行政法规和中国保监会规定的其他条件。

　　第九条 保险公估机构的注册资本或者出资不得少于人民币200万元，且必须为实缴货币资本。

　　第十条 依据法律、行政法规规定不能投资企业的单位或者个人，不得成为保险公估机构的发起人、股东或者合伙人。

　　保险公司员工投资保险公估机构的，应当书面告知所在保险公司；保险公司、保险中介公司的董事、高级管理人员投资保险公估机构的，应当根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）有关规定取得股东会或者股东大会的同意。

　　第十一条 保险公估机构及其分支机构的名称中应当包含“保险公估”字样，且字号不得与现有的保险公估机构相同，中国保监会另有规定除外。

　　第十二条 申请设立保险公估机构，全体股东、全体发起人或者全体合伙人应当指定代表或者共同委托代理人，向中国保监会办理申请事宜。

　　第十三条 保险公估机构可以申请设立分公司、营业部。保险公估机构申请设立分支机构应当具备下列条件：

　　（一）内控制度健全；

　　（二）注册资本或者出资达到本规定的要求；

　　（三）现有机构运转正常，且申请前1年内无重大违法行为；

　　（四）拟任主要负责人符合本规定的任职资格条件；

　　（五）拟设分支机构具备符合要求的营业场所和与经营业务有关的其它设施。

　　第十四条 保险公估机构以本规定注册资本或者出资最低限额设立的，可以申请设立3家保险公估分支机构；此后，每申请增设一家分支机构，应当至少增加注册资本或者出资人民币20万元。

　　申请设立保险公估分支机构，保险公估机构的注册资本或者出资已达到前款规定增资后额度的，可以不再增加注册资本或者出资。

　　保险公估机构注册资本或者出资达到人民币2000万元的，设立分支机构可以不再增加注册资本或者出资。

　　第十五条 中国保监会收到保险公估机构设立申请后，可以对申请人进行风险提示，就申请设立事宜进行谈话，询问、了解拟设机构的市场发展战略、业务发展计划、内控制度建设、人员结构等有关事项。

　　中国保监会可以根据实际需要组织现场验收。

　　第十六条 中国保监会依法批准设立保险公估机构、保险公估分支机构的，应当向申请人颁发许可证。

　　申请人收到许可证后，应当按照有关规定办理工商登记，领取营业执照后方可开业。

　　保险公估机构及其分支机构自取得许可证之日起90日内，无正当理由未向工商行政管理机关办理登记的，其许可证自动失效。

　　第十七条 依法设立的保险公估机构、保险公估分支机构，应当自领取营业执照之日起20日内，书面报告中国保监会。

　　第十八条 保险公估机构有下列情形之一的，应当自变更决议作出之日起5日内，书面报告中国保监会：

　　（一）变更名称或者分支机构名称；

　　（二）变更住所或者分支机构营业场所；

　　（三）发起人、主要股东或者出资人变更姓名或者名称；

　　（四）变更主要股东或者出资人；

　　（五）股权结构或者出资比例重大变更；

　　（六）变更注册资本或者出资；

　　（七）修改公司章程或者合伙协议；

　　（八）分立、合并、解散或者变更组织形式；

　　（九）撤销分支机构。

　　第十九条 保险公估机构及其分支机构变更事项涉及许可证记载内容的，应当交回原许可证，领取新许可证，并按照《保险许可证管理办法》有关规定进行公告。

　　第二十条 保险公估机构许可证的有效期为3年，保险公估机构应当在有效期届满30日前，向中国保监会申请延续。

　　保险公估机构申请延续许可证有效期的，中国保监会在许可证有效期届满前对保险公估机构前3年的经营情况进行全面审查和综合评价，并作出是否批准延续许可证有效期的决定。决定不予延续的，应当书面说明理由。

　　保险公估机构应当自收到决定之日起10日内向中国保监会缴回原证；准予延续有效期的，应当领取新许可证。　　

　　第二节 任职资格

　　第二十一条 本规定所称保险公估机构高级管理人员是指下列人员：

　　（一）公司制保险公估机构的总经理、副总经理或者具有相同职权的管理人员；

　　（二）合伙制保险公估机构执行合伙企业事务的合伙人或者具有相同职权的管理人员；

　　（三）保险公估分支机构的主要负责人。

　　第二十二条 保险公估机构拟任董事长、执行董事和高级管理人员应当具备下列条件，并报经中国保监会核准：

　　（一）大学专科以上学历；

　　（二）持有中国保监会规定的资格证书；

　　（三）从事经济工作2年以上；

　　（四）具有履行职责所需的经营管理能力，熟悉保险法律、行政法规及中国保监会的相关规定；

　　（五）诚实守信，品行良好。

　　从事金融或者评估工作10年以上，可以不受前款第（一）项限制；担任金融、评估机构高级管理人员5年以上或者企业管理职务10年以上，可以不受前款第（二）项限制。

　　第二十三条 有《公司法》第一百四十七条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任保险公估机构董事长、执行董事和高级管理人员：

　　（一）担任因违法被吊销许可证的保险公司、保险中介机构的董事、监事或者高级管理人员，并对被吊销许可证负有个人责任或者直接领导责任的，自许可证被吊销之日起未逾3年；

　　（二）因违法行为或者违纪行为被金融监管机构取消任职资格的金融机构的董事、监事或者高级管理人员，自被取消任职资格之日起未逾5年；

　　（三）被金融监管机构决定在一定期限内禁止进入金融行业的，期限未满；

　　（四）因违法行为或者违纪行为被吊销执业资格的资产评估机构、验证机构等机构的专业人员，自被吊销执业资格之日起未逾5年；

　　（五）受金融监管机构警告或者罚款未逾2年；

　　（六）正在接受司法机关、纪检监察部门或者金融监管机构调查；

　　（七）中国保监会规定的其他情形。

　　第二十四条 未经股东会或者股东大会同意，保险公估公司的董事和高级管理人员不得在存在利益冲突的机构中兼任职务。

　　保险公估机构的合伙人不得自营或者同他人合作经营与本机构相竞争的业务。

　　第二十五条 保险公估机构向中国保监会提出董事长、执行董事和高级管理人员任职资格核准申请的，应当如实填写申请表、提交相关材料。

　　中国保监会可以对保险公估机构拟任董事长、执行董事和高级管理人员进行考察或者谈话。

　　第二十六条 保险公估机构的董事长、执行董事和高级管理人员在保险公估机构及其分支机构内部调任、兼任同级或者下级职务，无须重新核准任职资格。

　　保险公估机构决定免除董事长、执行董事和高级管理人员职务或者同意其辞职的，其任职资格自决定作出之日起自动失效。

　　保险公估机构任免董事长、执行董事和高级管理人员，应当自决定作出之日起5日内，书面报告中国保监会。

　　第二十七条 保险公估机构的董事长、执行董事和高级管理人员因涉嫌经济犯罪被起诉的，保险公估机构应当自其被起诉之日起5日内和结案之日起5日内，书面报告中国保监会。

　　第二十八条 保险公估机构在特殊情况下任命临时负责人的，应当自任命决定作出之日起5日内，书面报告中国保监会。临时负责人任职时间最长不得超过3个月。　　

　　第三章 经营规则　　

第一节 一般规定

　　第二十九条 保险公估机构及其分支机构应当将许可证置于住所或者营业场所显著位置。

　　第三十条 保险公估机构可以经营下列业务:

　　（一）保险标的承保前和承保后的检验、估价及风险评估；

　　（二）保险标的出险后的查勘、检验、估损理算及出险保险标的残值处理；

　　（三）风险管理咨询；

　　（四）中国保监会批准的其他业务。

　　第三十一条 保险公估机构及其分支机构可以在中华人民共和国境内从事保险公估活动。

　　第三十二条 保险公估机构及其分支机构的从业人员应当符合中国保监会规定的条件，持有中国保监会规定的资格证书。

　　本规定所称保险公估从业人员是指保险公估机构及其分支机构中从事保险标的承保前检验、估价及风险评估的人员，或者从事保险标的出险后的查勘、检验、估损理算等业务的人员。

　　第三十三条 保险公估机构及其分支机构应当对本机构的从业人员进行保险法律和业务知识培训及职业道德教育。

　　第三十四条 保险公估机构及其分支机构应当建立专门账簿，记载保险公估业务收支情况。

　　保险公估机构及其分支机构应当建立完整规范的业务档案，业务档案应当包括下列内容：

　　（一）保险公估业务所涉及的主要情况，包括保险人、投保人、被保险人和受益人的名称或者姓名，保险标的、事故类型、估损金额等；

　　（二）报酬金额和收取情况；

　　（三）其他重要业务信息。

　　保险公估机构的记录应当完整、真实。

　　第三十五条 保险公估机构及其从业人员享有下列权利：

　　（一）根据执行业务的需要，要求委托人及其他相关当事人提供有关保险公估的文件、资料和其他必要协助；

　　（二）客观、公正从事保险公估活动，在当事人不提供协助或者要求出具虚假保险公估报告时，中止执行业务或者终止履行合同；

　　（三）法律、行政法规和中国保监会规定的其他权利。

　　第三十六条 保险公估机构及其从业人员应当履行下列义务：

　　（一）遵守法律、行政法规及中国保监会规定，接受行业管理，维护行业声誉；

　　（二）遵守评估准则、职业道德和有关标准；

　　（三）对使用的有关文件、证明、资料的真伪进行查验；

　　（四）法律、行政法规和中国保监会规定的其他义务。

　　第三十七条 保险公估机构、保险公估分支机构及其从业人员与保险公估活动当事人一方有利害关系的，应当告知其他当事人。

　　公估活动当事人有权要求与自身或者其他评估当事人有利害关系的保险公估机构或者保险公估从业人员回避。

　　第三十八条 保险公估从业人员开展保险公估业务的行为，由所属保险公估机构承担责任。

　　第三十九条 保险公估机构及其分支机构从事保险公估业务，应当与委托人签订书面委托合同，依法约定双方的权利义务及其他事项。委托合同不得违反法律、行政法规及中国保监会有关规定。

　　第四十条 保险公估机构及其分支机构在开展业务过程中，应当制作规范的客户告知书，并在开展业务时向客户出示。

　　客户告知书应当至少包括保险公估机构及其分支机构的名称、营业场所、联系方式、业务范围等基本事项。

　　保险公估机构及其董事、高级管理人员与公估业务相关的保险公司、保险中介机构存在关联关系的，应当在客户告知书中说明。

　　第四十一条 保险公估机构、保险公估分支机构及其从业人员在开展公估业务过程中，应当勤勉尽职，保险公估报告不得存在重大遗漏。

　　保险公估报告中涉及赔款金额的，应当指明该赔款金额所依据的相应保险条款。

　　第二节 禁止行为

　　第四十二条 保险公估机构及其分支机构不得伪造、变造、出租、出借、转让许可证。

　　第四十三条 保险公估从业人员不得以个人名义招揽、从事保险公估业务或者同时在两个以上保险公估机构中执业。

　　第四十四条 保险公估机构、保险公估分支机构及其从业人员在开展公估业务过程中，不得有下列欺骗投保人、被保险人、受益人或者保险公司的行为：

　　（一）向保险合同当事人出具虚假或者不公正的保险公估报告；

　　（二）隐瞒或者虚构与保险合同有关的重要情况；

　　（三）冒用其他机构名义或者允许其他机构以本机构名义执业；

　　（四）从业人员冒用他人名义或者允许他人以本人名义执业，或者代他人签署保险公估报告；

　　（五）串通投保人、被保险人或者受益人，骗取保险金；

　　（六）通过编造未曾发生的保险事故或者故意夸大已经发生保险事故的损失程度等进行虚假理赔；

　　（七）其他欺骗投保人、被保险人、受益人或者保险公司的行为。

　　第四十五条 保险公估机构、保险公估分支机构及其从业人员在开展公估业务过程中，不得有下列行为：

　　（一）虚假广告、虚假宣传；

　　（二）以捏造、散布虚假事实，利用行政处罚结果诋毁等方式损害其他保险中介机构的商业信誉，或者以其他不正当竞争行为扰乱市场秩序；

　　（三）利用行政权力、股东优势地位或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱、限制投保人订立保险公估合同、接受保险公估结果或者限制其他保险中介机构正当的经营活动；

　　（四）给予或者承诺给予保险公司及其工作人员、投保人、被保险人或者受益人合同约定以外的其他利益；

　　（五）利用业务便利为其他机构或者个人牟取不正当利益；

　　（六）利用执行保险公估业务之便牟取其他非法利益；

　　（七）泄露在经营过程中知悉的投保人、被保险人、受益人或者保险公司的商业秘密及个人隐私；

　　（八）虚开发票、夸大公估费。

　　第四十六条 保险公估机构及其分支机构不得与非法从事保险业务或者保险中介业务的机构或者个人发生保险公估业务往来。　

　　第四章 市场退出　　

　　第四十七条 保险公估机构有下列情形之一的，中国保监会不予延续许可证有效期：

　　（一）许可证有效期届满，没有申请延续；

　　（二）不再符合本规定除第八条第一项以外关于机构设立的条件；

　　（三）内部管理混乱，无法正常经营；

　　（四）存在重大违法行为，未得到有效整改；

　　（五）未按规定缴纳监管费。

　　第四十八条 保险公估机构因许可证有效期届满，中国保监会依法不予延续有效期，或者许可证依法被撤回、撤销、吊销的，应当依法组织清算或者对保险公估业务进行结算，向中国保监会提交清算报告或者结算报告。

　　第四十九条 保险公估机构解散的，应当自解散决议做出之日起10日内向中国保监会报告，并提交下列材料一式两份：

　　（一）解散申请书；

　　（二）股东大会、股东会或者全体合伙人的解散决议；

　　（三）清算组织及其负责人情况和清算方案；

　　（四）中国保监会规定的其他材料。

　　清算结束后，保险公估机构应当向中国保监会提交清算报告。

　　第五十条 保险公估机构解散，在清算中发现已不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应当依法提出破产申请，其财产清算与债权债务处理，按照法定破产程序进行。

　　第五十一条 保险公估机构被依法吊销营业执照、被撤销、责令关闭或者被人民法院依法宣告破产的，应当依法成立清算组，依照法定程序组织清算，并向中国保监会提交清算报告。

　　第五十二条 保险公估机构因下列情形之一退出市场的，中国保监会依法注销许可证，并予以公告：

　　（一）许可证有效期届满，中国保监会依法不予延续；

　　（二）许可证依法被撤回、撤销或者吊销；

　　（三）保险公估机构解散、被依法吊销营业执照、被撤销、责令关闭或者被依法宣告破产；

　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。

　　被注销许可证的保险公估机构应当及时交回许可证原件。

　　第五十三条 保险公估分支机构有下列情形之一的，中国保监会依法注销许可证，并予以公告：

　　（一）所属保险公估机构许可证被依法注销；

　　（二）被所属保险公估机构撤销；

　　（三）被依法责令关闭、吊销营业执照；

　　（四）许可证依法被撤回、撤销或者吊销；

　　（五）法律、行政法规规定应当注销许可证的其他情形。

　　被注销许可证的保险公估分支机构应当及时交回许可证原件。　　

　　第五章 监督检查　　

　　第五十四条 保险公估机构及其分支机构应当依照中国保监会有关规定及时、准确、完整地报送报表、报告、文件和资料，并根据中国保监会要求提交相关的电子文本。

　　保险公估机构及其分支机构报送的报表、报告和资料应当由法定代表人、执行合伙企业事务的合伙人、主要负责人或者其授权人签字，并加盖机构印章。

　　第五十五条 保险公估机构及其分支机构应当妥善保管业务档案、会计账簿、业务台账以及佣金收入的原始凭证等有关资料，保管期限自保险合同终止之日起计算，保险期间在1年以下的不得少于5年，保险期间超过1年的不得少于10年。

　　第五十六条 保险公估机构应当按规定将监管费交付到中国保监会指定账户。

　　第五十七条 保险公估机构应当在每一会计年度结束后3个月内聘请会计师事务所对本机构资产、负债、利润等财务状况进行审计，并向中国保监会报送相关审计报告。

　　中国保监会根据需要，可以要求保险公估机构或者保险公估分支机构提交专项外部审计报告。

　　第五十八条 中国保监会根据监管需要，可以对保险公估机构的董事长、执行董事或者高级管理人员进行监管谈话，要求其就经营活动中的重大事项作出说明。

　　第五十九条 中国保监会依法对保险公估机构及其分支机构进行现场检查，包括但不限于下列内容：

　　（一）机构设立、变更是否依法获得批准或者履行报告义务；

　　（二）资本金或者出资是否真实、足额；

　　（三）业务经营状况是否合法；

　　（四）财务状况是否良好；

　　（五）向中国保监会提交的报告、报表及资料是否及时、完整、真实；

　　（六）内控制度是否完善，执行是否有效；

　　（七）任用董事长、执行董事和高级管理人员是否符合规定；

　　（八）是否有效履行从业人员管理职责；

　　（九）对外公告是否及时、真实；

　　（十）计算机配置状况和信息系统运行状况是否良好。

　　第六十条 保险公估机构或者保险公估分支机构因下列原因接受中国保监会调查的，在被调查期间中国保监会有权责令其停止部分或者全部业务：

　　（一）涉嫌严重违反保险法律、行政法规；

　　（二）经营活动存在重大风险；

　　（三）不能正常开展业务活动。

　　第六十一条 保险公估机构及其分支机构应当按照下列要求配合中国保监会的现场检查工作，不得拒绝、妨碍中国保监会依法进行监督检查：

　　（一）按要求提供有关文件、资料，不得拖延、转移或者藏匿；

　　（二）相关管理人员、财务人员及从业人员应当按要求到场说明情况、回答问题。

　　第六十二条 保险公估机构及其分支机构有下列情形之一的，中国保监会可以将其列为重点检查对象：

　　（一）业务或者财务出现异动；

　　（二）不按时提交报告、报表或者提供虚假的报告、报表、文件和资料；

　　（三）涉嫌重大违法行为或者受到中国保监会行政处罚；

　　（四）中国保监会认为需要重点检查的其他情形。

　　第六十三条 中国保监会可以在现场检查中，委托会计师事务所等社会中介机构提供相关服务；委托上述中介机构提供服务的，应当签订书面委托协议。

　　中国保监会应当将委托事项告知被检查的保险公估机构及其分支机构。

　　第六十四条 保险公估机构及其分支机构认为检查人员违反法律、行政法规及中国保监会有关规定的，可以向中国保监会举报或者投诉。

　　保险公估机构及其分支机构有权对中国保监会的行政处理措施提起行政复议或者行政诉讼。　

　　第六章 法律责任　　

　　第六十五条 行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请设立保险公估机构或者申请其他行政许可的，中国保监会不予受理或者不予批准，并给予警告，申请人在1年内不得再次申请该行政许可。

　　第六十六条 被许可人通过欺骗、贿赂等不正当手段设立保险公估机构或者取得中国保监会行政许可的，由中国保监会依法予以撤销，对被许可人给予警告，并处1万元罚款，申请人在3年内不得再次申请该行政许可。

　　第六十七条 未经批准擅自设立保险公估机构或者保险公估分支机构，或者未取得许可证，擅自以保险公估机构名义从事保险公估业务的，由中国保监会责令改正，给予警告，没有违法所得的，并处1万元罚款，有违法所得的，并处违法所得3倍罚款，但最高不得超过3万元。

　　第六十八条 伪造、变造、出租、出借或者转让许可证的，由中国保监会责令改正，给予警告，没有违法所得的，并处1万元罚款，有违法所得的，并处违法所得3倍罚款，但最高不得超过3万元。

　　第六十九条 保险公估机构有下列情形之一的，由中国保监会责令改正，给予警告，并处1万元罚款：

　　（一）编制或者提供虚假的报告、报表、文件或者资料的；

　　（二）拒绝、妨碍依法监督检查的；

　　（三）聘任不具有任职资格、从业资格人员的。

　　第七十条 保险公估机构、保险公估分支机构及其从业人员违反本规定第三十六条、第三十七条、第四十一条、第四十三条的，由中国保监会责令改正，给予警告，没有违法所得的，处1万元以下罚款，有违法所得的，处违法所得3倍以下罚款，但最高不得超过3万元。

　　第七十一条 保险公估机构、保险公估分支机构及其从业人员有本规定第四十四条、第四十五条所列情形之一的，由中国保监会责令改正，给予警告，没有违法所得的，处1万元以下罚款，有违法所得的，处违法所得3倍以下罚款，但最高不得超过3万元。

　　第七十二条 保险公估机构及其分支机构有下列情形之一的，由中国保监会责令改正，给予警告，处1万元以下罚款：

　　（一）未按规定缴纳监管费；

　　（二）未按规定在住所或者营业场所放置许可证；

　　（三）未按规定办理许可证变更登记或者未按期申请延续许可证有效期；

　　（四）未按规定交回许可证；

　　（五）未按规定建立和保管专门账簿、业务档案；

　　（六）未按规定履行告知义务；

　　（七）未按规定进行公告；

　　（八）临时负责人任期超过规定期限；

　　（九）发生第十八条所列事项未按规定报告；

　　（十）未按规定报送有关报告、报表、文件或者资料；

　　（十一）与非法从事保险业务或者保险中介业务的单位或者个人发生保险公估业务往来。

　　第七十三条 保险公估机构及其分支机构违反本规定的，中国保监会除依照本章规定对该机构给予处罚外，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人给予警告，并处1万元以下罚款。

　　第七十四条 保险公估机构及其分支机构的董事、高级管理人员或者从业人员，离开该机构后被发现在该机构工作期间违反有关保险监督管理规定的，应当依法追究其责任。

　　第七十五条 中国保监会发现保险公估机构及其分支机构涉嫌逃避缴纳税款、非法集资、传销、洗钱等，需要由其他机关管辖的，应当向其他机关举报或者移送。

　　违反本规定，涉嫌构成犯罪的,中国保监会应当向司法机关举报或者移送。　　

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