普通医生拿回扣是否构成犯罪

潘为


医生开处方拿回扣非常普遍，是公开的秘密，社会危害性是不言而喻的，由于我国法律规定不明确，导致对这类行为查处不力，非常混乱，有的地方认定为受贿罪予以处罚，有的地方则不认为是犯罪而只作行政处罚。比如2006年1月27日，河北省顺平县法院对该县医生集体收受药品回扣案作出一审判决，包括内二科正副主任在内的六名医生被判犯有受贿罪，同时顺平县法院认定本案中的四名药品推销人员均构成行贿罪。又如2004年浙江瑞安市检察院查出了瑞安市人民医院56名医生收取了110万元药品回扣，最后只对几个担任行政职务的医生定罪判刑，绝大多数的医生只受到了行政处罚。现实中，尽管很多地方查出了不少医生回扣问题，但真正能受到法律制裁的只有部分担任领导职务的医生，对于没有领导职务的普通医生由于主体身份问题，处理不一。
一、普通医生是否为受贿罪主体的三种基本观点
在刑法学界，对于国有医院的普通医生开具处方收受回扣的行为是否构成受贿罪，国有医院的普通医生是否属于我国刑法第93条规定的国家工作人员存在争议，归纳起来有三种观点：
（一）否定普通医生为受贿罪主体的观点
普通医生受贿在我国刑法中没有明确规定，并且普通医生不属于刑法意义上的“从事公务”的国家工作人员，因而不能够成为受贿罪的主体。理由如下：
1、我国刑法第九十三条第二款规定，国有事业单位中“从事公务”的人员才是国家工作人员。刑法意义上的“从事公务”是指从事组织、领导、监督、管理国家公共事务的活动。公务活动的本质是一种管理活动，具有国家权力性和管理性。医生的处方权只是其从事业务活动的一种资格，就如同教师持有教师证一样，处方行为其本身是一种技术、服务性质的活动，不具有权力性和管理性。因此普通医生开处方不是“从事公务”，不属于刑法意义上的国家工作人员，不能成为受贿罪的主体。但是如果是医院的院长、科室主任、科长等具有行政职务的人员实施了收受回扣的行为，则当然构成受贿罪。
2、法无明文规定不为罪，普通医生开处方收回扣是否构成受贿罪应当遵循罪刑法定原则。不可否认，利用处方权收受回扣的行为有较大的社会危害性，但是定罪不能只看行为的社会危害性。如果法律没有规定和规定不明，社会危害性再大也不能定罪。只能通过新的立法或司法解释来解决争议，在没有相关的法律出台前只能依照行政法律法规进行处理。
（二）肯定普通医生为受贿罪主体的观点
肯定说认为，处方权是医院药品管理权的延伸，医生的处方行为对国有医院的药品销售和法律责任有直接的影响，属于“从事公务”。有处方权的医生属于刑法意义上的国家工作人员，其在开处方过程中收受回扣，符合我国刑法第385条的规定，构成受贿罪。其理由如下：
1、处方权是医院药品管理权的延伸。国有医院对药品的管理包括：采购、保管、销售等环节，其中销售环节包括处方开药、药房配药、病人用药。而药房是根据处方销售药品，因此对药品销售起决定作用的是医生的处方。
2、处方行为虽是一种技术性活动，但同时也具有管理性。医生诊断病情后，根据处方权，有权在不同类型的药品中进行选择，并决定用药量的多少，进而影响医院药品销售和管理，因此具有一定的管理性。
3、从法律责任上看，国有医院对医生的处方行为所造成的后果承担法律责任，医生代表国有医院开具处方，既是医生的专业技术活动，也是一种职务行为，因此属于“从事公务”。
（三）认为普通医生收受回扣构成非国家工作人员受贿罪的观点
此说认为，虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位，但并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员，象那些无任何行政职务的普通医师，由于他们并不从事公务，因此不符合刑法关于国家工作人员的规定，不能成为受贿罪的主体。新出台刑法修正案（六）及相关司法解释将原刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪的主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，我国目前的国有医院并不是完全由财政拨款，一般都是自负盈亏，其运作近似于企业。因此，对于普通医生利用手中的处方权收受回扣的行为，应当以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
二、普通医生应为受贿罪主体的理由
不难看出，以上三种观点的主要分歧在于对“公务”的认定标准不同，对“公务”的不同理解导致不同的结论，公司、企业人员受贿说也是建立在否定说关于公务的认定的基础上的。笔者认为如果按照第一种观点普通医生开处方拿回扣不是从事公务，那么担任行政职务的医生开处方拿回扣同样也不是从事公务，因为担任行政职务的医生并不是利用其担任的行政职务上的便利而收受回扣的，根据我国刑法如果没有利用职务上的便利是不构成受贿罪的，因此第一种观点在逻辑上存在问题。而第三种观点中所称的“其他单位”涵义过于广泛，其到底是指“其他非国有单位”还是指“其他所有单位” 仍存在争议，有待相关立法或司法解释予以明确。
笔者认为应该辩证的来看待医生的处方权，其兼有公务和技术服务活动的双重属性，将此割舍开来的任何一种观点都有失偏颇。
1、医生的处方行为属于从事公务
所谓公务，《现代汉语词典》中解释为“关于国家或集体的事务”，一般认为从事公务是指从事组织、领导、监督、检查、执行管理性的公共事务的活动，刑法意义上的“公务”，具有以下三个特征：
（1）权力性。公务总是和一定的权力、职务相联系，是一种行使国家或公共权力的活动，没有公共权力性的活动不是公务。处方权是国家法律赋予医生的，针对不特定的广大人民群众的公共卫生健康的诊断、治疗权，是一种法定的权力。国家对公共卫生事务的管理主要是通过医生的处方权来具体实现，因此医生的处方行为具有“公务行为”所要求的权力性。
（2）管理性。公务行为必须表现为组织、领导、监督和管理性质的活动，不是具体的劳务、服务和技术活动。如果行为人从事的不是管理性的活动，则不能视为国家工作人员。医生开处方既具有技术性，同时也具有管理性。医生的处方行为对医院的药品销售具有决定
性的影响，医生的处方权是医院药品管理权的延伸。
（3）职能性。公务活动一般是由具有一定职务的工作人员，依照法律、法规和规章的有关规定进行的。职务是职权和职责的统一。包括对涉及人、财、物、事各种事务的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等等。其一切权力都直接、间接来自于国家，即表现为公共权力的直接运用。公务活动表现为职能性的管理活动。医生的处方权是一种法定的权力，这种权力的取得必须经过医院严格的审批程序，只有取得医师执照的医生才能具有。国有医院作为公益性的国有事业单位，其医生代表医院开具处方，医院对医生的处方行为所造成的后果必须承担法律责任，因此医生的处方行为是一种典型的职务行为，具有公务活动所要求的职能性。
2、医生收受回扣构成犯罪的法律依据
我国《执业医师法》第27条规定：医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财务或者牟取其他不正当利益。该法第37条第10项规定，实施上述行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国《反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。可见，从立法机关的立法本意来看，医生的医疗行为属于职务行为，利用职务行为索要贿赂的，构成贿赂犯罪。虽然《执业医师法》和《刑法》是两部性质完全不同的法律，前者是对执业医师进行管理的行政法，不能直接作为定罪依据，但是在法制统一的大前提下，这两部法律的基本精神之间至少不能互相冲突。因此，过于孤立地强调刑法中的犯罪规定，而不考虑其他法律的内容，是不符合法制的基本原则的。
综上所述，对于国有医院的普通医生开处方收受回扣的行为应该认定为受贿罪，而且在过去的司法实践中我们也是一直将这种行为作为犯罪处理的。虽然随着社会的发展，医生的处方行为越来越趋向社会性，但是我们必须同时认识到“公务”的含义随着政治经济体制改革也在发生变化。随着政府权力的下放，很多社会组织承担起了一定的社会管理职能，公务行为逐渐分化为政府行政管理、市场经济管理和社会公共管理三部分。比如说很多社会管理组织的工作人员的行为与现在的公务员行为相距甚远，其已不再具有完全的“行政性”，而更突出的是其“服务性”。因此在判断医生的处方行为时，不应生搬硬套简单的将其看成是一种技术性、服务性或者劳务性的行为，而应该综合考虑各方面的因素后进行认定。比如说现在的国有企业管理人员，其行为更多的是一种市场经营行为，也无多少公务性可言，但是司法实践中对他们收受回扣仍按受贿罪处理。近日受到社会高度关注的邯郸农行金库失窃案中，两名主犯任晓峰和马向景作为金库保管员，虽然他们从事的工作从本质上讲是一种劳务，但是考虑到其工作职责的重要性和犯罪行为的社会危害性，法院仍然将两人认定为国有银行中从事公务的人员。
三、几点立法建议。
　　尽管目前司法实践中对国有医院的普通医生利用处方权收受回扣的行为是否构成受贿罪存在争议，但应当看到，该行为具有较大的社会危害性，人民群众的反映十分强烈，除用行政法规予以规范外，有必要在刑法或者司法解释中明确将其规定为犯罪。笔者在认真考察、调研的基础上，提出以下几点立法建议：
　　1、在刑法总则中，对国家工作人员的概念进行修改。具体的作法是，参考借鉴中国政府于2003年12月10日签署加入的第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》中有关公职人员的定义，该公约规定，“公职人员包括依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他工作人员”。我国刑法也应引入此 “公职人员”的概念作为贪污贿赂类、渎职类犯罪的主体，这样不仅能弥补现有的法律缺陷，也能使我国法律进一步与国际接轨，加大反腐败的力度，这对于加强我国同世界范围内的反腐败协作具有重大意义。
　　2、对刑法修正案（六）作进一步解释。全国人大常委会审议通过的刑法修正案（六）中扩大了商业贿赂犯罪的主体，将刑法第163条中公司、企业人员受贿罪主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。这里所称的“其他单位”应作进一步的立法解释或司法解释，明确将医院、学校等从事社会公共事务的单位纳入经济犯罪处罚范围，使司法人员在办理此类案件过程中有法可依。




江苏省人大常委会


江苏省水文条例


江苏省第十一届人民代表大会常务委员会

公告第11号

《江苏省水文条例》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年1月18日通过，现予公布，自2009年3月22日起施行。
2009年1月18日

江苏省水文条例

（2009年1月18日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议通过）

第一章　总　则

第一条　为了加强水文管理，规范水文工作，发展水文事业，为开发、利用、节约、保护水资源和防灾减灾服务，促进经济社会的可持续发展，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》和《中华人民共和国水文条例》等法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条　在本省行政区域内从事水文站网规划与建设，水文监测与预报，水资源调查评价，水文监测资料汇交、保管与使用，水文设施与水文监测环境的保护等活动，应当遵守本条例。

第三条 水文事业是国民经济和社会发展的基础性公益事业。省人民政府应当将水文事业纳入国民经济和社会发展规划，并将水文事业所需经费列入本级财政预算，予以保证；设区的市、县（市、区）人民政府应当根据当地经济社会发展的需要，从资金等方面支持和促进本行政区域水文事业的发展。

第四条　省人民政府水行政主管部门主管全省的水文工作，其直属的水文机构（以下简称省水文机构）具体负责组织实施管理工作。

省水文机构派驻到设区的市的水文机构（以下简称市水文机构）在省水行政主管部门和当地人民政府的领导下，具体负责组织实施派驻地的水文管理工作，同时接受当地水行政主管部门的指导。

从事水文活动的其他单位，应当接受水文机构的行业管理。

第五条　县级以上地方人民政府应当加强水文现代化设施建设，鼓励和支持水文科学技术的研究、推广和应用，培养水文科技人才。

第二章　水文规划与站网建设

第六条　省水行政主管部门应当根据国家水文事业发展规划、流域水文事业发展规划和本省经济社会发展需要，组织编制全省水文事业发展规划，征求省有关部门意见后，报省人民政府批准实施，并报国务院水行政主管部门备案。

设区的市水行政主管部门应当根据全省水文事业发展规划和本地经济社会发展需要，组织编制本行政区域的水文事业发展规划，经征求省水行政主管部门意见后，报本级人民政府批准实施。

第七条　水文站网建设实行统一规划。省水文机构应当根据全省水文事业发展规划，组织编制全省水文站网建设规划，报省水行政主管部门、发展和改革部门批准后，作为水文站网建设的依据。

省水文机构应当根据经济社会发展需要及水文情势变化，适时调整全省水文站网建设规划，并报原批准机关批准。

全省水文站网的设置情况由省水文机构向社会公布。

第八条　水文站网建设应当纳入基本建设计划，按照国家固定资产投资项目建设程序组织实施。

新建、改建、扩建水利工程需要配套建设或者更新改造水文测站的，应当将水文测站的建设或者更新改造经费纳入工程建设概算。直接为水利工程提供服务的水文测站，其运行管理经费应当在水利工程维护经费中安排。

设区的市、县（市、区）因本行政区域经济社会发展需要设立的专用水文测站，其建设和运行管理经费由本级人民政府承担。

第九条　国家重要水文测站的设立和调整，由省水行政主管部门报国务院水行政主管部门直属水文机构批准。其他国家基本水文测站的设立和调整，由省水行政主管部门批准，并报国务院水行政主管部门直属水文机构备案。

第十条　设立专用水文测站，不得与国家基本水文测站重复；在国家基本水文测站覆盖的区域，确需设立专用水文测站的，应当报经省水文机构批准；属于流域管理机构审批的，由省水文机构报流域管理机构批准。

申请设立专用水文测站应当具备下列条件：

（一）具有开展水文监测工作必要的场地和基础设施；

（二）具有必需的水文监测专用技术装备和计量器具；

（三）具有相应专业的技术人员。

专用水文测站由设立单位建设和管理；设立单位无能力管理的，可以委托水文机构管理。

撤销专用水文测站，应当报原批准机关批准。

第十一条　因重大工程建设确需迁移国家基本水文测站的，建设单位应当在建设项目立项前向省水行政主管部门提出申请，由省水行政主管部门审查批准或者转报国务院水行政主管部门直属水文机构、流域管理机构批准。水文测站迁移所需费用由建设单位承担。

建设单位提出申请时，应当提交由具有相应水文水资源调查评价资质的单位编制的论证报告。论证报告应当包括迁移位置、监测环境、应急监测措施、对比观测方案、经费预算等内容。

迁移国家基本水文测站的，有关水文机构应当采取应急措施，保证水文监测工作在迁移期间的正常开展。

第三章　水文监测与情报预报

第十二条　从事水文监测的单位应当遵守国家水文技术标准、规范和规程，保证监测质量。

任何单位和个人不得漏报、迟报、错报、瞒报水文监测数据，不得伪造水文监测资料。

第十三条　水文机构应当加强对江河湖库、地下水等水体的水量、水质的监测，为防汛防旱、水资源管理与保护、水生态修复、水环境应急治理提供及时、准确的监测资料。

市水文机构可以委托符合规定条件的单位或者个人承担雨量、水位等水文监测项目。受委托的单位或者个人应当按照委托事项和要求从事项目监测。

第十四条　水文机构应当加强对水功能区水质状况的动态监测，编制水功能区水质监测简报；发现重点污染物排放总量超过控制指标，或者水功能区水质未达到水域使用功能对水质要求的，应当及时报告有关人民政府及其水行政主管部门，并向环境保护行政主管部门、供水主管部门和渔业行政主管部门通报。

第十五条　水文机构应当加强对饮用水源地水量、水质的监测，编制饮用水源地水文情报预报；发现被监测水体的水量、水质等情况发生变化可能危及饮用水安全，或者可能发生突发性水污染事件的，应当加强跟踪监测和调查，并及时将监测、调查情况报所在地人民政府及其水行政主管部门、环境保护行政主管部门和供水主管部门。

第十六条　水文机构应当加强水文巡测和调查分析工作，建立健全水文监测应急机制，加快水文自动监测和快速反应能力建设，完善监测手段，提高公共服务水平。

第十七条　县级以上地方人民政府应当加强水情、雨情、旱情等信息监测系统和洪水预警预报系统建设。承担水文信息采集和情报预报任务的水文测站，应当及时准确地向县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构和水行政主管部门提供实时水情信息及水文情报预报。

水文机构为编制水文情报预报需要使用其他部门和单位设立的水文测站的水文资料时，有关部门和单位应当及时提供。

第十八条　水文情报预报实行向社会统一发布制度。

重要水文情报预报、重要洪水情报预报、灾害性洪水情报预报和旱情分析预报，由县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构发布；其他水文情报预报和洪水情报预报，由县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构、水行政主管部门或者水文机构发布。禁止其他单位和个人向社会发布水文情报预报。

广播、电视、报纸和网络等新闻媒体应当按照规定和要求及时向社会播发、刊登水文情报预报，并标明发布机构名称和发布时间。

水行政主管部门依法发布水文情报预报，环境保护行政主管部门依法发布水环境状况信息，应当按照国家规定加强协调配合。

第十九条　无线电、通信管理部门应当按照国家有关规定为水文监测工作提供通信保障。任何单位和个人不得挤占、干扰或者破坏水文机构使用的无线信道和有线通信线路。

第四章　水资源调查评价

第二十条　水行政主管部门应当根据经济社会发展需要，遵循客观、科学、系统、实用的原则，按照国家标准组织开展水资源调查评价工作。

水资源调查评价包括水资源基础资料的收集整理和分析、水资源数量评价、水资源质量评价、水资源利用现状及其影响评价、水资源综合评价等内容。

第二十一条　全省和跨设区的市的水资源调查评价工作由省水行政主管部门会同有关部门组织，具体工作由具有水文水资源调查评价甲级资质的单位承担。其他水资源调查评价工作由设区的市水行政主管部门会同有关部门组织，具体工作由具有水文水资源调查评价乙级以上资质的单位承担。

第二十二条　全省和跨设区的市的水资源调查评价成果由省水行政主管部门组织审定，其他水资源调查评价成果由设区的市水行政主管部门组织审定。

第二十三条　从事水文水资源调查评价的单位应当符合法律、行政法规和国务院水行政主管部门规定的条件，取得水文水资源调查评价资质。

申请水文水资源调查评价甲级资质的，由省水行政主管部门审查后，报国务院水行政主管部门审批发证；申请水文水资源调查评价乙级资质的，由省水行政主管部门审批发证，并报国务院水行政主管部门备案。

申请水文水资源调查评价资质的单位应当按照国务院水行政主管部门的规定提交相关材料。

第二十四条　水文水资源调查评价资质证书的有效期为五年。有效期满后，需要延续资质的，应当在有效期届满六十日前向省水行政主管部门提出申请。

任何单位和个人不得伪造、变造、买卖、出租、出借水文水资源调查评价资质证书。

第二十五条　省水行政主管部门应当建立健全水文水资源调查评价资质管理制度，对持证单位从事业务活动的情况进行监督检查。

第五章　水文资料汇交与使用管理

第二十六条　水文监测资料实行统一汇交制度。从事水文监测的单位应当按照下列规定汇交监测资料：

（一）国家基本水文测站的当年监测资料由市水文机构整编后，于次年一月底前向省水文机构汇交；

（二）其他从事水文监测的单位的当年水文监测资料由监测单位整编后，于次年二月底前向所在地市水文机构汇交。

第二十七条　省水文机构应当妥善存储和保管汇交的水文监测资料，并建立水文数据库和水文信息共享平台，为公众查询和获得水文监测资料提供便利。

基本水文监测资料应当依法公开，但属于国家秘密的除外。

国家机关决策和防灾减灾、国防建设、公共安全、环境保护等公益事业需要使用水文监测资料和成果的，应当无偿提供；其他情形需要使用水文监测资料和成果的，按照国家有关规定收取费用，并实行收支两条线管理。因经营性活动需要提供水文专项咨询服务的，应当签订有偿服务合同。

第二十八条　编制重要规划、进行重点项目建设和水资源管理等使用的水文监测资料实行审查制度。具体审查办法由省水行政主管部门制定。

第六章　水文设施与监测环境保护

第二十九条 任何单位和个人不得侵占、毁坏水文站房、水文缆道、测船码头、监测场地、监测井、专用道路、水文通信设施等水文监测设施，不得擅自使用、移动水文监测设施。

国家基本水文测站的水文监测设施设备因水毁、雷击、山体滑坡、风暴潮等遭受破坏的，当地人民政府和水行政主管部门应当及时组织修复，确保其正常运行。

第三十条 国家依法保护水文监测环境。任何单位和个人都有保护水文监测环境的义务。

水文监测环境保护范围按照不小于以下标准的原则划定：

（一）测验河段：省管以上河道的水文测验断面上、下游各一千米，其他河道的水文测验断面上、下游各五百米；

（二）测验设施：测验操作室、自记水位计台、过河缆道的支架（柱）及锚碇等周边以外二十米；

（三）水文观测场：水文观测场地周边以外十米，观测场周边十米以外有障碍物的，障碍物与观测仪器的距离不得少于障碍物顶部与仪器口高差二倍。

第三十一条 市水文机构应当会同水文测站所在地的县级人民政府水行政主管部门，提出水文监测环境保护范围的具体方案，报县级人民政府确定，并在保护范围边界设立地面标志。

第三十二条 禁止在水文监测环境保护范围内从事下列活动：

（一）种植高秆作物，堆放砂石、煤炭等物料，修建建筑物、构筑物，停靠船只；

（二）取土、挖砂、采石、爆破和倾倒废弃物；

（三）在监测断面取水、排污或者在过河设备、气象观测场、监测断面的上空架设线路；

（四）设置坝埂、网箱、鱼罾、鱼簖等阻水障碍物；

（五）其他对水文监测有影响的活动。

第三十三条　水文监测人员在河道、公路、桥梁上进行水文监测时，应当按照国家有关规定设置警示标志，过往船只、车辆应当减速慢行或者避让，公安、交通等部门和海事管理机构应当予以协助。

水文监测专用车（船）执行防汛抢险、突发性水污染事件测报等紧急任务，通过公路、桥梁、船闸时，有关单位应当优先予以放行，并按照规定免收过路、过桥、过闸费。

第七章　法律责任

第三十四条　违反本条例规定的行为，《中华人民共和国水文条例》已有处罚规定的，从其规定。

第三十五条　违反本条例第二十四条第二款规定，出租、出借水文水资源调查评价资质证书的，由水行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处一万元以上三万元以下罚款，由发证机关依法吊销资质证书；伪造、变造、买卖水文水资源调查评价资质证书的，由公安机关依法给予治安管理处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。

第三十六条 违反本条例第二十九条第一款规定的，由水行政主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施，并可以按照下列规定处以罚款：

（一）侵占监测场地、专用道路、测船码头等水文监测设施的，处以二千元以上一万元以下罚款；

（二）毁坏水文站房、水文缆道、监测井、水文通信设施等水文监测设施的，处以一万元以上五万元以下罚款；

（三）擅自使用、移动水文监测设施的，处以一千元以上五千元以下罚款。

第三十七条 违反本条例规定，从事本条例第三十二条所列活动的，由水行政主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施，并可以按照下列规定处以罚款：

（一）种植高秆作物，停靠船只，或者设置网箱、鱼罾、鱼簖等阻水障碍物的，处以二百元以上一千元以下罚款；

（二）修建建筑物、构筑物，设置坝埂，或者堆放砂石、煤炭等物料的，处以五千元以上一万元以下罚款；

（三）取土、挖砂、采石、爆破和倾倒废弃物的，处以二千元以上五千元以下罚款；

（四）在监测断面取水、排污或者在过河设备、气象观测场、监测断面的上空架设线路的，处以二千元以上一万元以下罚款。

第八章　附　则

第三十八条　本条例自2009年3月22日起施行。2002年1月21日江苏省人民政府发布的《江苏省水文管理办法》同时废止。

关于《江苏省水文条例（草案）》的说明

省水利厅厅长 吕振霖

主任、副主任、秘书长、各位委员：

我受省人民政府委托，现就《江苏省水文条例（草案）》（以下简称《条例（草案）》）作如下说明：

一、立法的必要性

水文工作是服务防治水患灾害，开发利用水资源、保护生态环境等经济社会发展的基础性公益事业。水文工作通过对水位、流速、流量、水质、降水量等水文要素的监测和分析，对水资源的量、质及其时空分布变化规律进行研究，对洪水和旱情进行监测和预报，为防洪减灾、水资源科学配置、合理利用、有效保护等提供可靠的技术依据。

多年来，水文工作为我省经济建设和社会发展、防汛防旱、交通航运、水资源管理与保护、城乡基础设施建设等提供了大量的公益性服务。特别是深入贯彻落实科学发展观，需要实现经济社会与水资源的协调发展，这对水文工作的要求越来越高，但目前还存在一些亟待解决的问题：一是水文基础设施建设滞后，测验设施和设备带病、超期运行的现象较为普遍，现代化水平较低，难以满足我省经济建设快速发展的需要。二是水文站网建设布局不够合理，重复建设的现象时有发生，一方面造成人力、物力、财力的浪费，另一方面也影响水文在国民经济建设和社会发展中基础作用的发挥。三是水文行业管理亟待加强。目前，从事水文监测的单位分布在水利、环保、交通、国土等部门，缺乏全面有效的统一管理，水文监测标准不统一，监测资料共享程度低。四是水文监测设施和监测环境经常遭到损毁、破坏，影响了水文监测信息的正常收集和水文情报预报精度。

2007年4月25日，国务院发布了《中华人民共和国水文条例》，对水文事业发展和行业管理工作设定了一系列新的法律制度。相比之下，2002年3月颁布施行的《江苏省水文管理办法》，已经不能适应我省水文工作和水文事业的发展要求。因此，为全面贯彻落实《中华人民共和国水文条例》，进一步规范水文行业管理，发展水文事业，提升水文服务于经济社会发展的能力，制定一部符合我省水文事业发展需要、具有较强操作性的地方性法规十分必要。

二、《条例（草案）》的起草过程

2007年初，省水利厅在深入调查研究，认真总结实践经验，系统征求社会各方面意见的基础上，起草了《江苏省水文管理条例（送审稿）》，并于2008年3月报送省政府。省政府法制办两次书面征求省发展改革、财政、环保、国土、交通、建设等部门以及13个设区的市政府的意见。随后，会同省水利厅根据有关法律、行政法规，在综合各地、各部门意见以及借鉴外省、市立法经验的基础上，对送审稿进行了数次修改。7月9日至11日，省政府法制办会同省水利厅赴扬州、泰州、南通等地进行调研，并在苏州市召开了座谈会，听取有关部门和单位的意见和建议。在此基础上，又对送审稿作了修改。8月7日，省政府法制办还专题召开协调会，再一次征求省相关部门的意见，进一步完善有关条款。2008年9月9日，省政府第15次常务会议讨论通过了《条例（草案）》，现提请省人大常委会审议。

三、需要说明的几个问题

（一）关于水文工作的管理体制

新中国成立以来，我省水文工作的管理体制几经变迁，经历了三次下放和上收。1980年，根据国家水文管理体制，省政府决定，成立江苏省水文水资源勘测局，由省水利厅统一管理，并在设区的市设立水文分局，人、财、物由省统一管理。省管体制符合水文管理上下游统一、左右岸兼顾和水文资料积累长期性、工作目标全局性、服务对象社会性以及第三方公正性的特点，有利于水文事业的发展。因此，《条例（草案）》第四条第一款规定：“省人民政府水行政主管部门主管全省的水文工作，其直属的水文机构（以下简称省水文机构）具体负责组织实施管理工作。”同时，水文作为基础性公益事业，在防汛防旱、水资源管理、水环境保护、工程规划设计及管理等方面的许多工作，又是直接为地方经济社会发展服务的。特别是随着深入贯彻落实科学发展观，强调在经济社会与水资源环境协调发展的新形势下，水文工作为地方经济社会发展服务的任务越来越多。因此，为了更好地发挥水文工作为地方政府在经济社会发展和社会公众服务中的作用，《条例（草案）》第四条第二款规定：“省水文机构派驻到设区的市的水文机构（以下简称市水文机构）具体负责组织实施管理派驻地的水文工作，同时接受当地人民政府的领导和水行政主管部门的指导。”

（二）关于水文站网的建设

我省现有的国家基本水文测站、水文监测设施大多是上世纪六、七十年代初期建造的，设施简陋、仪器老化，带病运行、超期服役的现象较为普遍。水文测站、监测设备、实验室仪器等所需的更新改造和运行维护经费不足，导致水文监测基础设施比较落后，影响了监测精度和资料成果质量。为促进我省水文事业的发展，根据《中华人民共和国水文条例》的相关规定，《条例（草案）》第八条规定：“水文站网建设应当依据经批准的全省水文站网建设规划，纳入省级基本建设计划，按照国家固定资产投资项目建设程序组织实施。新建、改建、扩建水利工程，应当将水文测站的建设和更新改造经费纳入工程建设概算。直接为水利工程提供服务的水文测站，其运行管理经费应当在水利工程维护经费中安排。”

（三）关于水文监测资料的编制

加强江河湖库、地下水等水体的水文监测，为防汛防旱、水资源管理与保护、水生态修复、水环境应急治理、保障城乡饮用水源安全等工作提供及时、准确的监测资料，是水文工作的重要任务。因此，《条例（草案）》第十四条规定：“水文机构应当加强对水功能区水质状况的动态监测，编制水功能区水质监测简报。发现重点污染物排放总量超过控制指标，或者水功能区水质未达到水域使用功能对水质要求的，应当及时报告有关人民政府及其水行政主管部门，并向环境保护行政主管部门和城镇供水主管部门通报。”第十五条规定：“水文机构应当加强对饮用水源地水量、水质的监测，编制饮用水源地水文情报预报。发现被监测水体的水量、水质等情况发生变化可能危及饮用水安全，或者可能发生突发性水污染事件的，应当加强监测和调查，并及时将监测、调查情况报所在地人民政府及其水行政主管部门、环境保护行政主管部门和城镇供水主管部门。有关地方人民政府及其有关部门应当及时采取应急处理措施，保障饮用水安全。”

（四）关于水文情报预报的发布

水文情报预报信息是防汛防旱指挥决策和水利工程科学调度的重要依据。准确、及时地制作、发布水文情报预报，对于防范水患灾害、实现水资源的优化配置和有效保护，保障社会供水安全发挥着重要作用。近年来，一些单位和个人未经水文机构审核就擅自向社会发布水文情报信息，不统一、不规范、不准确的水文信息，容易误导社会，甚至对社会防范水患灾害和人民群众生产生活带来严重影响。为保证水文情报预报的准确、及时和权威，更好地服务社会发展和人民群众生产生活的需要，根据《中华人民共和国水文条例》的相关规定，《条例（草案）》第十八条规定：“水文情报预报实行向社会统一发布制度。重要水文情报预报、重要洪水情报预报、灾害性洪水情报预报和旱情分析预报由县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构发布；其他水文情报预报和洪水情报预报由县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构、水行政主管部门或者水文机构发布。省水行政主管部门发布水文水资源信息中涉及水环境质量的内容，应当与省环境保护行政主管部门协商一致。广播、电视、报纸和网络等新闻媒体应当按照规定和要求及时向社会播发、刊登水文情报预报，并标明发布机构名称和发布时间。禁止其他单位和个人向社会发布水文情报预报。”

（五）关于水文监测资料的汇交、使用

水文监测资料是编制各类规划、建设涉水重要工程、加强水资源管理与保护不可缺少的基础技术资料。为确保重要项目所使用的水文监测资料的可靠性、完整性和一致性，提高水文事业为社会公众服务的水平，《条例（草案）》第二十六条规定水文监测资料实行统一汇交制度。第二十七条要求省水文机构应当妥善存储和保管汇交的水文监测资料，并建立水文数据库和水文信息共享平台，为公众查询和获得水文监测资料提供便利。第二十八条规定编制重要规划、进行重点项目建设和水资源管理等使用的水文监测资料实行审查制度。考虑到重要规划、重点建设项目的范围、审查环节、方式等需要作进一步的调研后再行确认。因此，《条例（草案）》授权省水行政主管部门另行制定具体审查办法。

此外，鉴于2002年1月21日省政府发布的《江苏省水文管理办法》已不适应当前经济社会发展的实际需要，因此，《条例（草案）》第三十六条规定，本条例施行时，《江苏省水文管理办法》同时废止。

以上说明连同《条例（草案）》，请予审议。

关于《江苏省水文条例（草案）》

审查意见的报告

——2008年9月26日在省十一届人大常委会第五次会议上

省人大常委会农业和农村工作委员会

各位委员：

受主任会议委托，我委对省人民政府提请省人大常委会审议的《江苏省水文条例（草案）》（以下简称《条例（草案）》）进行了审查，现将审查意见报告如下：

水文事业是水利工作的重要基础和技术手段，是经济社会发展不可缺少的基础性公益事业。多年来，水文工作为我省经济建设和社会发展提供了大量的服务，在防汛抗旱、兴利除害中发挥了重要作用。但是，随着我省经济社会的快速发展，对水文工作的要求也越来越高，出现了一些亟待解决的问题。主要表现在：水文事业投入不足，基础设施建设相对滞后；水文站网建设缺乏统一规划，布局不够合理；水文行业管理薄弱，水文监测标准不统一；水文监测设施和环境缺乏有效保护。2007年4月国务院颁布了《中华人民共和国水文条例》（以下简称国务院水文条例），条例在明确水文管理体制和水文机构管理职能的基础上，完善了水文多渠道的投入机制，并就水文建设建立了一系列重要制度。为进一步贯彻落实国务院水文条例，加强水文管理，规范水文工作，发展水文事业，制定《江苏省水文条例》，非常必要。

在《条例（草案）》起草过程中，省政府法制办和省水利厅做了大量工作。我委提前介入，参与了条例的起草、修改和调研论证工作，先后征求了13个设区的市人大常委会、省有关部门对《条例（草案送审稿）》的意见，并会同省水利厅赴扬州、南通、宿迁等地进行了调研。2008年9月18日我委召开委员会会议对《条例（草案）》进行了审查。我委认为，《条例（草案）》结合我省水文工作实际，对国务院水文条例规定的一系列制度，进行了细化和补充，并根据我省经济社会发展需要，进一步加强了水文水资源调查评价内容，对开展水文水资源调查评价工作的原则、内容、成果审定等方面进行了明确具体的规定。《条例（草案）》结构合理，重点突出，具有较强的针对性和可操作性，总体上是可行的，但在以下方面还需要作进一步修改和完善：

1、《条例（草案）》第三条有关地方人民政府对水文事业投入的规定，没有完整地体现国务院水文条例关于 “县级以上人民政府应当将水文事业纳入本级国民经济和社会发展规划，所需经费纳入本级财政预算”的要求，而且与第四条规定的双重领导管理体制，第五条、第十七条设定的县级以上地方人民政府责任不相称。建议修改为：“水文事业是国民经济和社会发展的基础性公益事业。县级以上地方人民政府应当将水文事业纳入本级国民经济和社会发展规划，所需经费纳入本级财政预算。”

2、国务院水文条例第四条确立了水文机构双重领导的管理体制，目的是为了使水文工作纳入到当地政府工作中，更好地为当地经济社会发展服务。《条例（草案）》第四条第二款规定的双重领导体制含义不十分明确，建议修改为“省水文机构派驻到设区的市的水文机构（以下简称市水文机构）在省水行政主管部门和当地人民政府的领导下，具体负责组织实施派驻地的水文管理工作，同时接受当地水行政主管部门的指导。”

3、经国务院批准的水利部主要职责第六条规定“指导水文工作。负责水文水资源监测、国家水文站网建设和管理，对江河湖库和地下水的水量、水质实施监测，发布水文水资源信息、情报预报和国家水资源公报。”在其他事项第一条中规定“水利部发布水文水资源信息中涉及水环境质量的内容，应与环境保护部协商一致。”《条例（草案）》第十八条主要规范的是水文情报预报发布问题，第三款有关水行政主管部门发布水文水资源信息的规定，与整条内容不相一致，建议将第三款单独列为一条。

4、按照《江苏省地方立法技术规范》有关“规范同一内容的规章上升为地方性法规的，相关规章以及其他规范性文件由政府自行清理，不在地方性法规中废止”的规定，建议将《条例（草案）》第三十六条最后一句“2002年1月21日省人民政府发布的《江苏省水文管理办法》同时废止。”删除。

此外，《条例（草案）》中还有一些文字表述需要进一步斟酌修改。

以上报告，请予审议。

关于《江苏省水文条例（草案）》

审议结果的报告

——2009年1月17日在省十一届人大常委会第七次会议上

省人大法制委员会主任委员 丁巧仁

主任、各位副主任、秘书长、各位委员：

《江苏省水文条例（草案）》已经省十一届人大常委会第五次会议进行了初次审议。委员们普遍认为，适应我省经济社会发展对水文事业的要求，根据国务院水文条例，结合我省实际，制定本条例十分必要。同时，委员们也提出了一些修改意见和建议。会后，省人大常委会法制工作委员会书面征求了有关市、县人大常委会和立法咨询专家、人大代表的意见，并会同省人大常委会农委和省水利厅到镇江、盐城进行调研，实地考察基层水文测站，还专门召开了省有关部门参加的征求意见座谈会，广泛听取方方面面的意见。去年12月30日，省人大法制委员会召开全体会议对草案进行了审议，现将审议结果报告如下：

一、关于水文事业的经费保障

农委提出，草案第三条关于地方人民政府对水文事业投入的规定，没有完整地体现国务院水文条例关于“县级以上人民政府应当将水文事业纳入本级国民经济和社会发展规划，所需经费纳入本级财政预算”的要求，而且与草案第四条规定的双重领导管理体制，以及第五条、第十七条规定的县级以上地方人民政府的义务不相符。在调研过程中，有的市、县提出，在现有水文管理体制下，水文事业投入还是应当坚持以省级财政投入为主的体制。综合以上意见，建议在草案第三条中明确，设区的市、县（市、区）人民政府应当“将本地水文设施建设、运行和为本地经济社会发展提供水文服务所需经费列入本级财政预算，并采取措施保障和促进本行政区域水文事业的发展”。

二、关于水文管理体制

农委提出，国务院水文条例第四条确立了水文机构双重领导的体制，目的是把水文工作纳入到当地政府工作中，更好地为当地经济社会发展服务，草案第四条第二款规定的双重领导体制含义不十分明确。因此，建议将草案第四条第二款修改为：“省水文机构派驻到设区的市的水文机构（以下简称市水文机构）在省水行政主管部门和当地人民政府的领导下，具体负责组织实施派驻地的水文管理工作，同时接受当地水行政主管部门的指导。”

三、关于迁移国家基本水文测站的应急措施

草案第十一条第二款规定：“因国家基本水文测站迁移可能影响水文监测质量或者可能导致水文监测中断的，建设单位应当采取应急措施，保证水文监测工作在迁移期间的正常开展。”草案第三十四条还规定了相应的法律责任。有的专家提出，迁移国家基本水文测站的应急措施，具有很强的专业性，要求建设单位采取应急措施不合理，也与实际不符。根据国务院水文条例和本条例的规定，经批准迁移国家基本水文测站的，所需费用由建设单位承担。建设单位只要承担迁移费用，包括采取应急措施的费用即可。采取应急措施保证水文监测在迁移期间的正常开展等工作，应当由管理该水文测站的水文机构来组织实施。因此，建议将草案第十一条第二款修改为“迁移国家基本水文测站的，有关水文机构应当采取应急措施，保证水文监测工作在迁移期间的正常开展”，删去对建设单位采取应急措施的要求，相应删除草案第三十四条关于建设单位未采取应急措施应当承担的法律责任的规定。

四、关于水文情报预报统一发布制度

草案第十八条第三款规定：“省水行政主管部门发布水文水资源信息中涉及水环境质量的内容，应当与省环境保护行政主管部门协商一致。”有些委员和农委提出，草案第十八条规定的是水文情报预报的统一发布制度，第三款的内容与其余几款的内容不协调。同时，国务院办公厅印发的水利部“三定”方案中明确，水利部门有依法发布水文水资源信息、水文情报预报和国家水资源公报的职责，其中，发布水文水资源信息中涉及水环境质量的内容，应与环境保护部门协商一致，并未要求发布水文情报预报和国家水资源公报须与环境保护部门协商一致。还有的委员提出，第三款内容属于对行政机关之间加强内部协调的要求，不宜在法规中写明，以免引起公众误解，造成不好的社会影响。法制委员会研究认为，草案第十八条第三款的内容本身并无不当，而且有依据，但从立法技术上而言，第十八条规定的是水文情报预报统一发布制度，本条例也未涉及水文水资源信息发布问题，如果不作修改，第三款的内容放在第十八条或者放在其他条款中都不合适，而且也容易引起公众误解；根据国务院水文条例和国家水污染防治法，水文情报预报由水利部门统一发布，水环境状况信息由环保部门统一发布，这两个统一发布制度都应当坚持，考虑到省政府常务会议研究这一问题时的原则精神，建议删除草案第十八条第三款，同时在草案第十八条中增加规定“水行政主管部门依法发布水文情报预报，环境保护行政主管部门依法发布水环境状况信息，应当按照国家规定加强协调配合”，列为第四款，对两个部门在信息发布工作中的协调配合提出原则要求。

五、关于水文监测资料和成果的使用

有的委员、有的地方提出，对于水文监测资料和成果的使用，草案只规定了应当无偿提供的情形，而其他情形没有涉及，与相关法规不衔接，不够全面。因此，根据国务院水文条例的规定，建议将草案第二十七条第三款修改为:“国家机关决策和防灾减灾、国防建设、公共安全、环境保护等公益事业需要使用水文监测资料和成果的，应当无偿提供；其他情形需要使用水文监测资料和成果的，按照国家有关规定收取费用，并实行收支两条线管理。因经营性活动需要提供水文专项咨询服务的，应当签订有偿服务合同。”

六、关于水文设施和水文监测环境的保护

国务院水文条例对水文设施和水文监测环境的保护以及相应的法律责任，作出了原则规定，但不够具体，针对性和可操作性不强。为了保证国务院水文条例的贯彻实施，进一步加强对水文设施和水文监测环境的保护，建议从以下几个方面对草案进行补充和完善：

1、建议将草案第二十九条第一款修改为：“任何单位和个人不得侵占、毁坏水文站房、水文缆道、测船码头、监测场地、监测井、专用道路、水文通信设施等水文监测设施”，以进一步明确侵占、毁坏水文监测设施的违法行为。

2、为了细化国务院水文条例规定的水文监测环境保护范围内的禁止行为，增强水文监测环境保护的针对性，建议增加一条，作为草案修改稿第三十二条，对在水文监测环境保护范围内禁止从事的活动作出具体规定。

3、建议在法律责任部分增加两条，作为草案修改稿第三十六条、第三十七条，针对草案修改稿第二十九条第一款、第三十二条所列违法行为，在国务院水文条例规定的法律责任范围内，根据不同行为的性质和危害程度分别规定相应的罚款数额，以进一步增强可操作性。

此外，根据委员的意见，对草案作了部分文字、技术修改，并对有关条款顺序作了相应调整。

法制委员会已按照上述修改意见，提出草案修改稿，建议本次常委会审议后通过。

以上报告和草案修改稿是否妥当，请予审议。