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黔南州人民政府关于修订<黔南州人民防空建设管理办法>的决定

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黔南州人民政府关于修订<黔南州人民防空建设管理办法>的决定

贵州省黔南州人民政府


黔南州人民政府关于修订<黔南州人民防空建设管理办法>的决定
《黔南州人民政府关于修订<黔南州人民防空建设管理办法>的决定》已经2004年11月29日州人民政府第109次常务会议通过,现予公布,自2005年1月1日起施行。



黔南布依族苗族自治州州长:蒙启良

二○○四年十二月十五日






黔南州人民政府关于修订《黔南州人民防空建设管理办法》的决定

黔南州人民政府决定对《黔南州人民防空建设管理办法》作如下修订。
一、第四条修改为:城市新建民用建筑,应当按下列标准结合修建战时可用于防空的地下室:
(一)新建10层(含)以上或者基础埋置深度3米(含)以上的民用建筑,按地面首层建筑面积修建6级(含)以上防空地下室;
(二)新建除第一项规定和居民住宅以外的其他民用建筑,地面总建筑面积在2000平方米以上的,按地面总建筑面积的2%修建6级(含)以上防空地下室;
(三)开发区、工业园区、重要经济目标区除第一项规定和居民住宅以外的新建民用建筑,按一次性规划地面总建筑面积的2%修建6级(含)以上防空地下室;
(四)新建除第一项规定以外的人民防空重点城市的居民住宅楼,按地面首层建筑面积修建6B级防空地下室;
(五)人民防空重点城市危房翻新住宅项目,按照翻新住宅地面首层建筑面积修建6B级防空地下室。
二、第五条修改为:防空地下室建筑项目、设计由人民防空主管部门进行审核、办理人防工程建设许可证。
建设单位应当向同级人民防空行政主管部门提出申请,人民防空行政主管部门应当自收到申请之日起15日内作出是否批准的决定。决定批准的,向申请人出具批准文件,决定不予批准的,应当书面通知申请人,并说明理由。
防空地下室设计应当经具有人防工程设计资质的设计单位进行设计。
三、第六条修改为:城市新建民用建筑,确因地质、地形等客观条件限制不宜修建防空地下室的,经人民防空行政主管部门批准,可以不修建防空地下室,但必须按应修建防空地下室的面积和规定标准向批准的人民防空行政主管部门缴纳易地建设费,由人民防空行政主管部门统一就近易地建设。
建设单位应当按照国家和省人民政府的有关规定,向同级人民防空行政主管部门提出易地建设申请,人民防空行政主管部门应当自收到申请之日起20日内作出是否批准的决定。决定批准的,向申请人出具批准文件,决定不予批准的,应当书面通知申请人,并说明理由。
防空地下室易地建设费的收取标准按省人民政府物价、财政、人民防空主管部门的规定执行。
四、第八条修改为:收取的防空地下室易地建设费,应如数上缴同级国库,纳入预算管理,全额用于人民防空建设,任何单位和个人不得以任何理由隐瞒、截留或挪用。各级财政、物价、审计部门对易地建设费的收缴、管理和使用进行监督检查。
五、第九条修改为:人民防空工程及其配套设施建设免征土地使用税。
六、第十条修改为:县级以上人民政府的发展与改革、财政、建设、规划、国土等有关部门在各自的职责范围内负责有关的人民防空工作。
对应建防空地下室或者应缴纳防空地下室易地建设费的民用建筑项目,未经人民防空主管部门审核批准,有关部门不得办理工程建设手续。
七、第十五条删除“城建(管)费”四字。
八、第十六条修改为:任何单位和个人不得擅自拆除人民防空工程。因城市规划建设确需拆除的,应当向人民防空行政主管部门提出申请,并提供下列相关文件、资料:(一)规划部门审定的平面方案图;(二)拟建工程建筑施工图;(三)拆除人防工程申报卡;(四)补建或者补偿人防工程建设合同书。
人民防空行政主管部门应当自收到申请之日起20日内作出是否批准的决定。决定批准的,向申请人出具批准文件,决定不予批准的,应当书面通知申请人,并说明理由。
拆除单位应当在限期内,按照不小于原工程面积进行补建或者补偿。补偿标准按易地建设费标准执行。
九、第十九条修改为:根据人民防空通信警报建设规划,需要设置防空警报器的,建设单位应当在人防部门指导下预建安装警报器的基础设施。
已安装的防空警报设施,因下列原因需要拆除的,应当向设置警报设施的人民防空行政主管部门提出申请:(一)根据城市建设规划需要拆除该建筑物的;(二)因单位建设发展需要调整该建筑物的;(三)根据人民防空通信警报需要调整警报设施的。
人民防空行政主管部门应当自收到申请之日起20日内作出是否批准的决定。决定批准的,向申请人出具批准文件,决定不予批准的,应当书面通知申请人,并说明理由。
十、第二十二条第一款删除“……第四条、第五条……”六字。
增加一项,作为第三项:城市新建民用建筑,建设单位违反国家有关规定不修建战时可用于防空的地下室或不按规定缴纳易地建设费的;原(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项顺延为(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)项。
十一、增加一条作为第二十三条:人民防空行政主管部门和有关部门的工作人员有下列行为的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)违反本办法第八条、第十条规定,情节严重的;
(二)玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。
十二、原第二十三条顺延为第二十四条。
本决定自2005年1月1日起施行。《黔南州人民防空管理办法》根据本决定作相应修订,重新发布。



黔南州人民防空建设管理办法

(2001年10月10日黔南州人民政府常务会议通过,
2004年11月29日黔南州人民政府第109次常务会议修订)

第一条 根据《中华人民共和国人民防空法》、《中华人民共和国城市规划法》、《贵州省人民防空条例》和有关法律、法规,结合我州实际,制定本办法。
第二条 人民防空是国防的重要组成部分。县级以上人民政府应当将人民防空建设纳入国民经济和社会发展计划,贯彻与经济建设协调发展、与城市建设相结合的要求,制定人民防空建设规划并纳入城市总体规划,同步建设。
县级以上人民政府要依法建立健全人民防空机构,重点城市的人防机构应当单独设置。
各级人民政府应当把人民防空工作的成效纳入政府任期目标,作为考核政府政绩的一项重要内容;应当把人民防空宣传教育纳入国防教育体系,列入职工教育计划并组织实施。
第三条 人民防空经费由县级以上人民政府和社会共同负担。
(一)县级以上人民政府必须依法负担人民防空经费,每年应按不低于上年本级财政收入的千分之一的比例列入同级财政年度预算。人民防空重点工程建设,由县级以上人民防空主管部门编制工程建设经费年度计划,报同级人民政府批准后列入当年同级财政预算。
(二)充分发挥社会各方面力量进行人民防空建设,鼓励企事业单位、社会团体和个人投资修建、开发利用人民防空工程,实行“谁投资、谁开发、谁受益”的原则。
第四条 城市新建民用建筑,应当按下列标准结合修建战时可用于防空的地下室:
(一)新建10层(含)以上或者基础埋置深度3米(含)以上的民用建筑,按地面首层建筑面积修建6级(含)以上防空地下室;
(二)新建除第一项规定和居民住宅以外的其他民用建筑,地面总建筑面积在2000平方米以上的,按地面总建筑面积的2%修建6级(含)以上防空地下室;
(三)开发区、工业园区、重要经济目标区除第一项规定和居民住宅以外的新建民用建筑,按一次性规划地面总建筑面积的2%修建6级(含)以上防空地下室;
(四)新建除第一项规定以外的人民防空重点城市的居民住宅楼,按地面首层建筑面积修建6B级防空地下室;
(五)人民防空重点城市危房翻新住宅项目,按照翻新住宅地面首层建筑面积修建6B级防空地下室。
第五条 防空地下室建筑项目、设计由人民防空主管部门进行审核、办理人防工程建设许可证。
建设单位应当向同级人民防空行政主管部门提出申请,人民防空行政主管部门应当自收到申请之日起15日内作出是否批准的决定。决定批准的,向申请人出具批准文件,决定不予批准的,应当书面通知申请人,并说明理由。
防空地下室设计应当经具有人防工程设计资质的设计单位进行设计。
第六条 城市新建民用建筑项目,确因地质、地形等客观条件限制不宜修建防空地下室的,经人民防空行政主管部门批准,可以不修建防空地下室,但必须按应修建防空地下室的面积和规定标准向批准的人民防空行政主管部门缴纳易地建设费,由人民防空行政主管部门统一就近易地建设。
建设单位应当按照国家和省人民政府的有关规定,向同级人民防空行政主管部门提出易地申请,人民防空行政主管部门应当自收到申请之日起20日内作出是否批准的决定。决定批准的,向申请人出具批准文件,决定不予批准的,应当书面通知申请人,并说明理由。
防空地下室易地建设费的收取标准按省人民政府物价、财政、人民防空主管部门的规定执行。
第七条 防空地下室的建设和易地建设费的收缴,实行分级管理的原则。州级以上机关、企事业单位、社会团体(包括中央、省驻匀机关、企业、事业单位)由州级人民防空主管部门管理并收取易地建设费;县市级以下机关、企事业单位、社会团体由县市级人民防空主管部门管理并收取易地建设费。
第八条 收取的防空地下室易地建设费,应如数上缴同级国库,纳入预算管理,全额用于人民防空建设事业,任何单位和个人不得以任何理由隐瞒、截留或挪用。各级财政、物价、审计部门对易地建设费的收缴、管理和使用进行监督检查。
第九条 人民防空工程及其配套设施建设免征土地使用税。
第十条 县级以上人民政府的发展和改革、财政、建设、规划、国土等有关部门在各自的职责范围内负责有关的人民防空工作。
对应建防空地下室或者应缴纳防空地下室易地建设费的民用建筑项目,未经人民防空主管部门审核批准的,有关部门不得办理工程建设手续。
第十一条 防空地下室的施工应由相当等级的施工单位承建,施工单位不得在施工中擅自变更设计。
第十二条 防空地下室竣工后由人民防空主管部门按照人民防空工程质量要求标准进行验收。
第十三条 防空地下室平时由投资者使用和管理,在使用和管理过程中必须保持战时防护功能。人民防空主管部门对平时的使用和管理实行指导和监督。战时由人民防空主管部门统一调配使用。
第十四条 对人民防空工程应当进行经常性维护管理,保持其良好使用状态。公用的人民防空工程由人民防空主管部门负责维护管理,单位修建的人民防空工程由所在单位负责维护管理,和平时期用于平战结合的人民防空工程由使用者负责维护。
在人防工事口部附近修建民用建筑物,距离不得小于10米。因条件限制达不到要求的,建设单位应在人防主管部门指导下,在口部修建防护和交通设施。
第十五条 对人防部门按国家有关规定收取的人防工程使用费,免征企业所得税和营业税。免交国有资产占用费、用电贴费、增容费、市场管理费、地方性重点建设及其他各种基金。
第十六条 任何单位和个人不得擅自拆除人民防空工程。因城市规划建设确需拆除的,应当向人民防空行政主管部门提出申请,并提供下列相关文件、资料:(一)规划部门审定的平面方案图;(二)拟建工程建筑施工图;(三)拆除人防工程申报卡;(四)补建或者补偿人防工程建设合同书。
人民防空行政主管部门应当自收到申请之日起20日内作出是否批准的决定。决定批准的,向申请人出具批准文件,决定不予批准的,应当书面通知申请人,并说明理由。
拆除单位应当在限期内,按照不小于原工程面积及时补建或者补偿。补偿标准按照易地建设费标准执行。
第十七条 城市人民政府应当组织有关部门和单位加强人民防空疏散地域建设,做好城市人口疏散安置和物资储运、供应和准备工作。
第十八条 人民防空重点城市应当自上而下地逐步实现人防指挥通信、警报网与军队的侦察、预警系统形成一体化网络,并与地方电信网相连通,确保指挥畅通。
人民防空通信、警报使用频率,按国家规定免缴频率占用费。
第十九条 根据人民防空通信警报建设规划,需要设置防空警报器的,建设单位应当在人防部门指导下预建安装警报器的基础设施。
已安装的防空警报设施,因下列原因需要拆除的,应当向设置警报设施的人民防空行政主管部门提出申请:(一)根据城市建设规划需要拆除该建筑物的;(二)因单位建设发展需要调整该建筑物的;(三)根据人民防空通信警报需要调整警报设施的。
人民防空行政主管部门应当自收到申请之日起20日内作出是否批准的决定。决定批准的,向申请人出具批准文件,决定不予批准的,应当书面通知申请人,并说明理由。
第二十条 各级人民防空主管部门应当向本级人民政府、军事机关和同级人大常委会报告人民防空法律、法规贯彻落实情况以及专项执法检查情况。有关行政执法机关应当积极支持人民防空执法工作。
第二十一条 县级以上人民防空主管部门负责人民防空行政执法工作,对人民防空工程建设质量进行监督和检查。
人民防空重点城市应当建立人民防空行政执法队伍,统一行政执法文书和执法标志,规范执法,依法查处人民防空建设管理的违法行为。
第二十二条 违反本办法的规定,有下列行为之一的,依照《中华人民共和国人民防空法》和《贵州省人民防空条例》的有关规定予以处罚。
(一)侵占人民防空工程的;
(二)不按国家规定的防护标准和质量标准修建人民防空工程的;
(三)城市新建民用建筑,建设单位违反国家有关规定不修建战时可用于防空的地下室或不按规定缴纳易地建设费的;
(四)违反国家有关规定,改变人民防空工程结构,拆除人民防空工程设备设施或采用其他方法损害人民防空工程安全和使用效能的;
(五)拆除人民防空工程后拒不补建或不补偿的;
(六)占用人民防空通信专用频率、使用与防空警报相同的音响信号或者擅自拆除人民防空通信、警报设备设施的;
(七)阻挠安装人民防空通信、警报设施,拒不改正的;
(八)向人民防空工程内排放废水、废气或倾倒废弃物的;
(九)挤占、截留或挪用人民防空建设资金的。
第二十三条 人民防空行政主管部门和有关部门的工作人员有下列行为的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)违反本办法第八条、第十条规定,情节严重的;
(二)玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。
第二十四条 本办法自发布之日起施行。

浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则

齐 汇 清华大学法学院


引言
意思自治原则是民法中的一项基本原则,也是市场经济的基本原则。在漫长的商品经济发展过程中,先前由于受森严的封建身份等级制度和宗教势力之影响,意思自治只是一种商品流通过程中理想化的观念。此原则作为一项法律原则却是迟至近世民法才得以确立。以亚当斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据,18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础,资本主义市场经济是其经济基础。1 意思自治原则在立法上首见于《法国民法典》,从二十世纪,资本主义进入了垄断阶段,基于各种经济和社会问题带来的种种压力,国家对于绝对化之意思自治理念加以干预。《德国民法典》对于其“私法自治”之原则进行了新的理解与阐释。实现了所谓之“个人本位”让位于“社会本位”。但是,意思自治作为私法领域中之核心原则不但没有“没落”与“消亡”,反而促使人们对其展开了新一轮之思考。在信息与网络社会高速发展的今天,我们发现在拟制与现实相交错的空间中,越来越多的新生的侵权方式正阻碍和扰乱着人类社会的前进与正常秩序。这自然的引发了我们对于传统私法原则理念的反思,私权神圣与意思自治,在网络与知识经济发展的今天,等待着人们最新一轮的论战与重新定义。
关键词
意思自治原则 意思表示 合同自由原则
正文
????? 一、意思自治原则之概述
对意思自治之理解,不同的学者对其有不同的认识和理解。有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立,自由和行为自主,即民事主体在从事民事活动时,以自己的真实意思来充分表达自己的意愿,根据自己的意愿来设立,变更和终止民事法律关系。2有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则。其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关,组织和个人不得非法干涉。3德国学者将意思自治称为“私法自治”他们认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。4第一种认识主要是从行为主体之意思出发,强调表意人表意的充分,完整无瑕疵;第二种理解与第三种理解有共通之处,既已一定范围内自由之限制,但其又有区别。区别在于,第二种认识强调行为人在一定范围内之完全自由。第三种认识只是将这种自由视为一种合意之可能性。
意思自治原则在现行法律上的根据,首先是民法通则第四条:民事活动应当遵循自愿原则。其次是合同法第四条:当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。再次,在民通与各民事基本法中,法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规定,进而形成了民法的这一基本理念与原则。
意思自治原则的存在与实现,以平等原则的存在和实现为前提,并由此派生出新的民法的基本原则。在民法原则的体系中,最为首要的是私权神圣原则,正因为每一个民事主体的私权神圣,才致使他们在交往过程中具有平等主体地位。而正是由于主体地位平等,才有不同民事主体在意志上的独立,任何一方当事人才不受他方意志支配,才能实现意思自治。随着私权神圣和意思自治的超度发展,给社会结构与体系带来了诸多不利因素。由此人们以交易行为中的诚实信用,合乎公序良俗与禁止权利滥用之新型民法原则对私权神圣与意思自治加以限制。从而使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态,共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
二、意思自治之发展及演进过程
在古代希腊与罗马法时期,随着生产力的发展和城邦之建立,在一定之地域范围内,孕育了市民社会的雏形。但此时并未形成真正的近代民法意义上之市民社会,这种城邦中的市民社会之雏形是建立在奴隶制生产关系基础之上的社会形态,奴隶仍然为法律关系的客体,没有形成每个人都为独立个体的社会关系状态。在后来的封建社会,宗教占支配地位,宗教权利与政治权利同等支配人们。在欧洲中世纪,教会的力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有实质意义上的宗教,但“亲亲尊尊长长,男女有别,此不得与民变革者也”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的封建等级和礼教思想在中国封建社会有着巨大的影响。在封建社会里每个人都依附于另外一种力量,个人处于受支配的地位。只有国王和教皇不受支配。所以封建社会并不存在独立、平等的主体,也更不可能产生平等市民社会的社会关系形态。封建社会既没有近代意义上的刑法,也无民法,只有一个法即封建法。5在前述两种社会形态中,都不存在真正意义上的市民社会,更无意思自治之理论原则。随着资本主义生产关系的产生,人类进入了契约社会。英国著名法学家梅因曾就此讲过一句话:“我们可以说,直到现在,进步的、社会的发展就是由身份到契约的过程”。随着平等、自由观念的产生和农民逐步从土地上得以解放,渐渐地形成了近代市民社会,民法也随之诞生。在不完整市民社会之商品经济发展过程中,意思自治以一种自然之人类理性存于世间,成为市民社会交易主体的一种意识与观念。但意思自治原则首先提出还得上溯自法国民法典的诞生。法国大革命以自由,平等和博爱为当时立法之三大原则,因此由专制政体而变成立宪政体,由罪刑擅断主义而变为罪刑法定主义。然由此而产生之法律,偏重与个人主义。61789年的《人权宣言》,极端表示天赋人权,以为神圣不可侵犯。1804年之《拿破仑法典》,极端尊重个人之自由,因此演成四个原则:(1)意思自治之原则;(2)契约自由之原则;(3)责任基于过失而生之思想;(4)所有权不可侵犯。7《拿破仑法典》与自由竞争时期的资本主义商品经济相适应。由于过分强调民事主体行为自主与私有财产神圣不可侵犯,终于导致了周期性经济危机和垄断的出现。自19世纪末至今,法律发生了一些原则性的变化,并随着资本主义经济的转型,也自发的进行了一些内在的调整。这种变化主要有两种表现形式:其一,在德国民法典中规定:不侵害国家利益和社会公共利益的私有财产神圣不可侵犯。(《德国民法典》第226条)废去自由放任主义,而代以国家干预主义;其二,强制行使权利,即权利的义务性。德国《魏玛宪法》(1919)确定“所有权包含义务”,首创此例。随着法律对所有权的限制,对合同自由的限制,租赁权的物权化,人权运动的发展,商事活动的日益公法化,法律由个人主义渐趋于社会主义,由权利本位渐趋于社会本位。一些学者称之为法律社会化。
在我国,自1949年之后因经济体制、政治体制走上了一条与资本主义各国不同的道路,导致合同制度与合同自由的原则和思想在立法和社会生活中的地位也随之经历了颇为曲折的发展变化过程,这种变化和当时对待法制的态度是一致的。8 1986年颁布的《民法通则》和后来的《经济合同法》虽然在其原则之中对合同自由(契约自由、意思自治)作了简单而抽象的规定,但总的来说还是限制太多,强制性的要求太多,不能充分体现私法所应当具有的实质要求和精神所在。直到1999年《中华人民共和国合同法》颁布和相关不和时宜的旧条款的废除,才在合同的订立、变更、履行、解除以及违约责任方面作了比较详细的规定,合同自由、意思自治等民法的基本原则和私法应有的立法精神才得以确定,但在实施的过程之中还存在着大量的问题。
在现代市场经济条件下,意思自治原则在一定范围内受到了国家干预的限制,经济法,劳动法,环境保护法之出台在一定程度上起到了阻隔私权神圣与意思自治之洪水泛滥的作用,但其作为民法传统理念中一条最基本的原则,其在私法中之地位是不可动摇的。我国在计划经济体制下,曾经否认了当事人的意思自治(合同自由)。由于此理论和制度没有雄厚的经济基础作保障,因此新中国走过了“一段最黑暗的时期”。自从改革开放以来,由于社会主义市场经济的需要,意思自治之原则在改革开放后陆续颁布民事立法中得以体现,并以“自愿原则”写入民法通则第一章之基本原则之中。由于我国的市场经济体制还不够完善,相关法律也不够健全,所以笔者认为在现阶段强调在交易过程中的意思自治原则是中国法治的应然与实然。
三、意思表示有瑕疵及其民法救济
意思自治之核心组成部分乃意思表示。意思表示,是指表意人向他人发出表示,表意人据此向他人表明,根据其意思,某项特定的法律后果(或一系列法律后果)应该发出并产生效力。9意思自治之前提是当事人双方平等自愿的将各自内心真实意思充分表达于外部,及意思表示完整而真实。当事人各种内在或外在原因,使得“意思”与“表示”不相一致时,则可能导致主体平等地位之丧失与交易安全之破坏。我国民法通则第五十八条第三款规定:“一方以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”。
(1)诈欺
诈欺是指通过夸耀,虚假事实或者隐瞒事实真相,故意亦即有意引起或某种错误,以达到影响被诈欺人决策之目的。根据我国最高人民法院之司法解释:“一方当事人故意告知对方当事人虚假情况,或者故意隐瞒事实情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示的,可认定为欺诈行为”。客观上诈欺人须有欺骗他人之行为,诈欺行为有背于诚实信用与公序良俗之程度,因诈欺而使表意人陷入错误,且此表意人因此错误而为意思表示。主观上诈欺人有诈欺之故意,诈欺人有意思能力。具备以上六点,便构成诈欺。诈欺本质上说,是加害人在思想意识或精神领域对被诈欺人的自由的一种限制。这种精神和意志上的限制在一定的程度上就构成了对被诈欺人意思自治的侵犯,是民事主体意思自治不能的一种具体表现。
(2)胁迫
因胁迫而为的意思表示是表意人因他人之胁迫而内心产生恐怖之念而为的意思表示。本质上说胁迫是指向被胁迫人预示某种不利情况;在被胁迫人看来,胁迫人有能力使这种不利情况发生,而且如果被胁迫人不发出对方所希望发出的某种表示,胁迫人也一定会促使这种不利情况的发生。10笔者认为,胁迫人之意图在于以某种警示,要挟使被胁迫人之内心产生对胁迫人假设之事实情节的成就产生恐惧,是被胁迫人处于内心中矛盾之两害境地,经过被胁迫人之权衡,最终在两害之中选择胁迫人期望实现之表示,从而避免被胁迫人遭受胁迫人假设之事实情节成就之侵害。
(3)乘人之危
乘人之危是指行为人利用当事人的急迫需要或危难处境,迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。11我国《民法通则》规定其为无效之民事法律行为。《合同法》则规定,如对有急迫需要或处于危难处境的当事人有损害的,可以撤销合同。后者是在权利主体之权利受到侵害以后,赋予其一种救济方式可选择性之意思自治,是意思自治原则在民法中的另一种表现形式。
以上三种意思表示中的瑕疵为最常见的三种类型,其共同特点是对于当事人意思表示的自由造成了一定的限制与侵害,本质上即表意与自治相分离。当表意人受因诈欺或胁迫或乘人之危而遭受损失时,往往形成表意人撤销合同或要求赔偿之请求权,而相对方之责任大多数的情况下是一种合同缔约过程中的过失责任,如有加害给付之要件,则构成侵权,应承担损害赔偿之责任。但往往这些行为有时并不都是有害于表意人的,反而随着市场行情的变更而转向有利于表意人之一面,如果将“无效”之范围确定太广,同样也不利于保护表意人之利益。我国民通将无效民事法律行为的范围规定过于宽泛,在善意第三人不知情之情况下,往往对其造成伤害,不利于保障交易安全和社会主义市场经济的健康运行。建议我国在不远的将来出台的《中华人民共和国民法》之中,适当考虑到上述情形。改“无效”为“可撤销”,以体现意思自治的经典民法理论,以适应社会主义市场经济快速发展的客观要求。
四、一点新的思考
人是一种具有社会共性的高级动物,是生活在同他人不断交往之中。人之所以成其为人,最重要的一个标志是其能独立的思考,并决定其前往的方向。正基于此,每一个人都需要意思自治,只有这样他才能在自己的切身事物上自由的作出决定,表达其充分而真实的想法,并以自己的支配物来承担由此可能引发的责任。一个人也只有做到充分的意思自自治,才能充分地发展其人格,维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。
意思自治虽然在其发展与演进之过程中,经历了诸多曲折与挑战,但其在整个私法领域中的核心地位却始终没有被动摇。可以说,没有主体之意思自治,就没有私法之存在与发展。意思自治是私法之最大特点,也是其核心内容。从理论上讲,私权神圣建立了私法领域之总体框架与基本理念,在这种理念的作用下,使得每一个主体间的地位发生的一种纯自然与理性之格式化,即主体平等。由此两种基本理念的存在,直接导致了意思自治原则的产生。前二者是近现代法律精神的体现,虽然它们也是私法之核心,但却不能言其为私法之最大特色。私权神圣与主体平等犹如地球之臭氧层一样,将公权阳光之强烈照射阻隔于私权领域之外。而意思自治者,犹如地球上之诸山川,河流,草木,虫鱼鸟兽,构成了地球生态圈的一个整体生态环境。意思自治是私法之灵魂,是私法具有生命的根本原因,是私法长盛不衰的有利保证。而后来陆续产生的诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用原则与其说是对意思自治之反对,还不如说是对其的有力补充,是新时期对意思自治原则的一种新的理解与阐释。现代法治的存在与发展的整体形态是一种类似于“人”字形之结构。在自由资本主义经济发展过程中,由于极力的强调私权神圣,使得人字结构之一方过于强大,最终导致法治的失衡。在后来的垄断资本主义经济发展阶段,人们为了极力的消除这种失衡的影响,通过各式各样的立法从而逐步地确定了诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用原则对意思自治加以制衡。从而共同构建私法体系之和谐与稳定之结构。可众所周知,中国书法中的人字并非完全对称。其长者应为传统民法理论中之经典原理,即私权神圣,主体平等与意思自治;其短者应为近代衍生而出的诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用之三大原则,形成对经典原则理论的补充与完善。而意思自治则为“人”字之顶尖。意思自治是经典理论中最具体,最灵动的体现,私权神圣和主体平等是其理论的奠基石,而近世诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用之三大原则是对其进行的新的阐释与制衡。由此意思自治原则成为了民法原则中承前启后的连接点,成为了整个私法之中心 。
由于现代法律之中对于当事人意思自治、合同自由原则的限制在逐渐的增多,古典的合同自由原则似乎已经失去了其往日的光彩,“虽然合同自由的大旗仍然可以高高地升起来,••••••但是在今天,由于时代的变迁这面大旗已经缩小得可怜得皱巴巴的了。” 12针对古典的合同自由在现代社会中所发生的变化,有人惊呼合同自由、意思自治已经“衰落”、“死亡”了,13 或者认为“十九世纪的合同自由思想在二十一世纪未必能起到作用”14而笔者认为这些理解和认识还是存在继续探讨和研究的余地的。其一,意思自治的传统民法原则在当今市场经济与政治发展的影响下必然会产生一些新的变化,这即使事物发展与变化的应然同时也是实然;其二,意思自治的私法原则虽然在国家宏观干涉和私法公法化、私法社会化等趋势的影响下,起发生了某种形式上的变化,但应该认识到这种变化只是一种表面的变化,而非实质的改变。这种变化并不能从根本上动 摇契约自由原则(意思自治原则)在合同法乃至整个私法中的核心地位。15况且,现代经济法,劳动法,环境资源保护法等现代法律只是对在日常的经济生活和社会生活中利用自己的某种优势地位,从而以意思自治原则为外衣,伪装其损害他人利益的行为;但并不禁止强者利用其优势地位谋求其自身发展的合法利益。因此“所谓契约自由的限制,不应表面化理解为就是限制契约自由,而应解释为对那种异化的契约自由的限制,也即限制优者强者胜者的单方面的契约自由,限制他们支配劣者弱者败者的自由,这种限制实质上是创立了人们的平等地位,平衡了人们的缔约能力从而真正的实现了契约自由(意思自治)。”16由此可见,单方面说意思自治原则、合同自由原则已经“衰落”、“死亡”的理论是有偏颇之处的,正如德国学者罗伯特•霍恩说:“也许,契约自由就像一块狩猎保护地,在这里,人们竭尽全力减少外来的危险,以使这一区域内的动物能够自由生活和自谋生存;但对于将来来说,仍然有一个问题,这就是,能否把这一边界划得使其中的居民在里面得到最大限度的发展。”17但同时,也正是由于这种限制或者说对抗性质的法律与民法原有基本原则的冲突与对峙,才使得法律自身在发展中不断的完善与进步。现代社会随着网络通讯技术的发展,人们的个人隐私与所期望的个人宁静空间已经越来越少。人们的私域之源在强烈的政治力量,媒体力量,网络信息力量三大太阳之光的照射下,已近干涸。笔者认为,在信息化社会高速发展的今天,意思自治乃捍卫私域之最基本最原则性的武器。固然我们要禁止权利滥用,但意思自治在私权体系中占有核心与源头之地位,不可动摇。捍卫意思自治,捍卫私权,捍卫自然理性之赋予每一个人生存与发展的狭小空间。
在此要谈到的是,笔者所期望的私法自治原则的保留与发展并非一种顽固的机械的保留与发展,而是在不断的对抗与反思中谋求自身内部逻辑结构与外部实体运用的和谐发展前进。法律只有通过对自身的不断调整和解释,才能跟上时代前进的步伐,意思自治的私法原则在社会主义法制的大环境中才能日益成熟,谋求更大的发展。

尾注:(1)参见崔建远主编《新合同法原理与案例评释》22页;
(2)马俊驹 余延满 著《民法原论》59页;
(3)梁慧星 著《民法总论》49页;
(4)[德]卡尔.拉伦茨 著《德国民法通论》54页;
(5)谢怀轼 著《外国民商法精要》法律出版社5页;
(6)史尚宽 著《民法总论》67页;
(7)史尚宽 著《民法总论》67页;
(8)高鸿钧 等著《法治:理念与制度》中国政法大学出版社278页;
(9)[德]卡尔.拉伦茨 著《德国民法通论》450页;
(10)[德]卡尔.拉伦茨 著《德国民法通论》546页;
(11)王利明 主编《民法》106页。
(12)康拉德•茨威格特、海因•克茨:《合同法中的自由与强制》孙宪忠译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第9卷)法律出版社1998第362页;
(13) Patrik S Atiyah, The rise and Fall of Freedom of Contract ,Oxford: Clarendon Press,1979.p.716.转引自高鸿钧等著 法制:理念与制度 中国政法大学出版社P309;
(14)Grant Gilmore, ”Introduction to Havighurst’s Limitations upon Freedom of contract” Arizona State Law Journal 1979 ,pp165,166; 转引自高鸿钧等著 法制:理念与制度 中国政法大学出版社P351;
(15)高鸿钧 等著《法治:理念与制度》中国政法大学出版社351页;
(16)邱本《从契约到人权》,载 《法学研究》1998(6)第38页;
(17)罗伯特•霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社 1996 第64页。

关于印发《抚顺市建设领域务工人员工资支付管理办法》的通知

辽宁省抚顺市人民政府办公厅


抚政办发[2006]87号



关于印发《抚顺市建设领域务工人员工资支付管理办法》的通知





各县、区人民政府,经济开发区管委会,市政府各部门,各有关单位:

《抚顺市建设领域务工人员工资支付管理办法》已经市政府同意,现予印发,请遵照执行。







二〇〇六年十二月十二日



抚顺市建设领域务工人员工资支付管理办法



第一条 为规范全市建设领域务工人员工资支付行为,维护务工人员合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》、《国务院关于解决农民工问题的若干意见》(国发〔2006〕5号)、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《辽宁省工资支付规定》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 在本市行政区域内从事建筑活动的建设单位、建筑施工企业和与之形成劳动关系的务工人员(含农民工,以下同),以及与上述务工人员工资支付有关的监督管理活动,适用本办法。

本办法所称建筑施工企业(以下简称企业),是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装饰装修工程的新建、改建、扩建活动的企业。

本办法所称务工人员工资,是指用人单位按照国家有关规定,根据劳动合同的约定或者根据事实形成的劳动关系,以货币形式支付务工人员的劳动报酬。

第三条 县级以上劳动和社会保障行政部门负责辖区内企业务工人员工资支付的监督管理,劳动保障监察机构受劳动和社会保障行政部门的委托,实施企业务工人员工资支付的日常监督检查。

建设、公安、工商、工会以及金融部门和组织应当按照各自职责,协同劳动和社会保障行政部门做好企业务工人员工资支付的监督管理工作。

第四条 企业招用务工人员,应当按照《辽宁省劳动力市场管理条例》的规定,到当地劳动和社会保障行政部门办理用工登记手续,并依法签订劳动合同及鉴证。劳动合同应当明确工资支付的标准、方式和时间及双方约定的其他工资事项。

第五条 农村进城务工人员集中的企业,应当根据劳动和社会保障行政部门的书面通知,定期报告用工和工资支付情况。

第六条 建立务工人员工资支付保障制度。企业应当按照劳动合同约定的工资标准、方式、时间支付务工人员工资,不得以任何理由克扣或者无故拖欠。

第七条 企业按下列方式支付务工人员工资:

(一)按月支付务工人员工资;

(二)按日支付务工人员工资;

(三)按计件单价支付务工人员工资。

第八条 务工人员工资不得低于本市最低工资标准。工资支付标准未约定或者约定不明确的,按照不低于当地社会平均工资标准支付。工作期限不满一个月的,在工作结束后,企业按日工资标准或约定的计件标准结清并支付务工人员工资。

第九条 企业根据务工人员出勤记录,编制工资支付表,不得伪造、变造、隐匿、销毁出勤记录和工资支付表。

第十条 企业可以将工资直接发给务工人员本人,也可以委托金融机构代发。工资支付表应当由务工人员本人签字并在工资发放后15日内报送劳动和社会保障行政部门备案。

第十一条 企业与务工人员终止或依法解除劳动合同时,应在办理终止或解除劳动合同手续的五日内一次性付清务工人员工资和相关费用。

第十二条 建立建设工程项目工资保证金制度。建设单位和企业在签订施工承包合同之日后10个工作日内,应各按照合同价款的2%缴纳工资保证金,存入市政府指定的专用帐户,用于垫付拖欠务工人员工资。

第十三条 建设单位与企业签订工程合同,并按工程进度拨付预付工程款,预付工程款应当优先用于支付务工人员工资。

第十四条 总承包企业、专业承包企业不得将劳务分包给不具备用工资格的组织或个人。将劳务分包给不具备用工资格的组织或个人,造成拖欠务工人员工资的,由发包方承担全部支付责任。

第十五条 建设单位从事建设活动应当落实建设资金,不得拖欠建筑施工企业的工程款。

第十六条 金融机构对建设工程项目工资保证金的支付、使用进行管理。对按照规定设立工资保证金专户或要求在指定帐户中预留工资保证金的,要按照劳动保障监察机构下达的《提存务工人员工资保证金通知书》,代理提存务工人员工资保证金。

第十七条 务工人员工资保证金专项用于支付企业克扣或无故拖欠务工人员工资。出现下列情形之一的,劳动保障监察机构可以通知金融机构代理支付务工人员工资:

(一)企业拖欠务工人员工资的;

(二)建设工程依法实施分包后,各专业承包企业及劳务分包企业拖欠务工人员工资及其他职工工资的;

(三)其它应依法支付而未支付工资的。

第十八条 建设工程竣工后,劳动保障监察机构应当进行审查,确认无克扣或拖欠务工人员工资行为的,应在15个工作日内通知金融机构,送达《解除提存务工人员工资保证金通知书》。

第十九条 金融机构凭劳动保障监察机构出具的《解除提存务工人员工资保证金通知书》,将务工人员工资保证金本金或余额一并退还给建设单位和企业。

第二十条 企业因生产经营困难暂时无法按期支付工资的,应当向务工人员说明情况,同时就工资支付时间与工会或务工人员代表协商一致,并报劳动和社会保障行政部门备案后,可以延期支付工资,但最长不得超过30日。超过30日不支付务工人员工资的,视为无故拖欠工资行为。

第二十一条 企业有下列情形之一的,务工人员有权向劳动保障监察机构举报,也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁或依法向人民法院提起诉讼:

(一)招用务工人员未签订劳动合同的;

(二)克扣或者无故拖欠务工人员工资的;

(三)支付工资低于本市最低工资标准的;

(四)办理终止或解除劳动合同手续时,未同时一次性付清务工人员工资的;

(五)有其它劳动用工和工资支付违法行为的。

第二十二条 劳动保障监察机构在查处企业克扣和拖欠务工人员工资案件时,企业负有举证责任,应在规定的期限内提供务工人员出勤记录和有关工资支付的凭证。对逾期不能提供或者拒绝提供的,劳动保障监察机构可以认定克扣或无故拖欠务工人员工资事实成立,责成企业按照本企业同岗位同工种的最高工资标准支付务工人员工资。

第二十三条 劳动和社会保障行政部门应当通过市级新闻媒体向社会公布投诉、举报电话,并由各级劳动保障监察机构负责受理拖欠和克扣务工人员工资投诉举报案件。

第二十四条 劳动保障行政部门和建设行政主管部门以及金融机构应当建立企业工资支付信用制度。对克扣或无故拖欠务工人员工资或拒绝纠正违法行为的,要及时将相关信息记入该企业信用档案和人民银行的企业征信系统。

劳动和社会保障行政部门对企业工资支付信用单位应当定期进行公示。

第二十五条 对在本市内恶意拖欠和克扣务工人员工资的外埠企业,劳动保障监察机构除依法实施处罚外,应当函告其注册地和本市的建设行政主管部门。建设行政主管部门可以依法对其市场准入、招标投标资格和新开工项目施工许可等进行限制。

第二十六条 上级工会组织应当依法派员帮助和指导企业职工组建工会、吸纳务工人员入会,监督指导工资监督员履行职责。任何单位和个人不得阻挠。

第二十七条 用人单位阻挠、抗拒劳动和社会保障行政部门监督检查,或者不按要求报送书面材料,隐瞒工资支付事实,出具伪证或者隐匿、毁灭证据的,由劳动和社会保障行政部门依照国务院《劳动保障监察条例》的规定予以处罚。

第二十八条 违反本办法,经教育、处罚仍拒不纠正违法行为的,劳动保障监察机构可以将案件函告建设行政主管部门。建设行政主管部门对在建工程予以停工、竣工工程不予验收;情节严重的,由工商行政管理部门依照有关法律法规予以处罚。

第二十九条 建设单位和企业未按规定缴纳工资保证金的,除建设部门不予办理《施工许可证》等相关手续外,按照《辽宁省工资支付规定》,由劳动保障监察机构处1000元罚款,劳动和社会保障行政部门、建设行政主管部门等有关行政部门可以依法采取行政措施或者申请人民法院强制执行。

第三十条 企业克扣或者无故拖欠工资,或者支付务工人员的工资低于当地最低工资标准的,按照国务院《劳动监察条例》规定,由劳动保障监察机构责令限期足额支付务工人员工资;逾期不支付的,责令企业按照应付金额的50%以上1倍以下的标准,向务工人员加付赔偿金。

第三十一条 务工人员和企业之间因工资支付发生争议的,可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解,当事人一方也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。

第三十二条 企业克扣或无故拖欠工资,致使务工人员难以追偿其工资而引发严重影响公共秩序事件的,由公安机关对企业法定代表人或者负责人依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十三条 企业或者务工人员对劳动和社会保障行政部门作出的行政处罚决定或者行政处理决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不履行处理决定或者处罚决定,又不申请复议,也不提起诉讼的,由劳动保障行政部门申请人民法院强制执行。

第三十四条 劳动和社会保障行政部门、建设行政主管部门及其工作人员对符合受案条件的举报不予受理或者发现工资支付违法行为不予查处以及有其它滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守行为的,依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法处理。

第三十五条 本办法自发布之日起施行。