论女性单独作为强奸罪的直接实行犯的可行性
郑东
摘要：关于强奸罪的立法都是事先假定强奸罪的被告人是男子, 被害人则只能是女性。这几乎是世界关于强奸罪传统立法的通例。传统刑法理论也认为, 强奸罪的实行主体只能是男子, 女子以成为强奸罪的教唆犯或帮助犯, 但不能单独构成强奸罪。但是，随着女权主义运动和性革命, 被害人由传统地仅指女性改变为也包括男性受父权制社会的影响。这篇文章就是要谈谈从法学研究上女性单独作为强奸罪的直接实行犯的可能性。1
关键词： 女强奸犯（直接实行犯） 平等 犯罪构成 社会危害性
随着社会经济的发展，女性的地位与日俱增，许多女性一改传统社会中楚楚可人、唯唯诺诺的温柔形象，河东狮吼般冲破了男人的身体防线，越来越多的男性遭到女性的性侵犯，但法律的天平却在这里遗憾地偏失。我国《刑法》第236条对强奸罪作了规定，它是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。根据法律的规定，强奸罪的对象必须是女性，强奸罪的主体“必须”是男性（女性最多只能是间接实行犯）。同时强奸罪客观上必须有违背妇女意志，并采取暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生性关系的行为，违背妇女意志是构成强奸罪的本质特征。我们不难看出，如果一名十四周岁以上的男性如果遭到了女性的性侵犯，那么法律是不会制裁女性的。
女强奸犯（直接实行犯）在法律上空白的原因
首先是立法上的不平等。宪法第三十三条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 我认为这里的平等在法律上体现的不仅仅应该是法律适用上的平等，也应该是立法上的平等。反观国外，人们不再强调强奸罪的被告人和被害人的性别。如加拿大1983 年强奸/ 性罪行法律改革时, 就淡化了对强奸罪被告人、被害人的性别要求; 德国1975 年刑法典的强奸罪还是仅指“强迫妇女”, 但其1998 年新版刑法典就只规定“强迫他人”; 法国1810 年刑法典未对强奸罪下定义, 传统刑法判例和刑法理论认为强奸罪的施害者须是男性, 受害者须是女性, 但1994 年重订刑法典第222 - 223 条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”, 意即包括男人和女人。意大利现行刑法“609 条- 2 性暴力”也只是将强奸罪的受害者规定为他人, 不再突出其性别角色。我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女” 扩充至“男女”。强奸罪被告人和受害人性别的淡化, 意味着人们不仅认为男子对女子可以构成强奸罪, 而且认为女子对男子、男子对男子、女子对女子也可以构成强奸罪。2不过在当时（刑法制定时）的社会条件下，我们的立法者们没有规定女强奸犯也是可以原谅的。
其次是我们思想观念的原因。传统观念中，男人是不可能被强奸的。男人一直都是社会的主导，女性只是男性的附属，她们在三纲五常的压迫下根本不能影响和动摇男人的地位，更不用说造成伤害了。即使在现代，男女平等了，女性“解放”了，即使男性能被强奸，大家也会对这种强奸提出巨大的质疑。男人被强奸后会对他个人造成多大的具体伤害？这种行为所导致的社会危害性是否足以启动刑罚制裁机制？男性作为强奸罪的主体对我们的道德观有多大的打击？这诸多的观点和疑虑也造成了女性强奸犯在法律上的空白。
女强奸犯（直接实行犯）存在的可能性
在现行法律下，按照罪刑法定原则，女性不可能成为强奸犯的直接实行犯，但是女性强奸犯（直接实行犯）在法学研究上有没有存在的可能呢，应不应该构成犯罪呢？我们可以从犯罪构成的四大方面来分析，首先，相对应于一般强奸犯，我们不难得出女强奸犯所犯强奸罪的犯罪客体应该是刑法应当保护的男性的性自由权，虽然女性强奸男人的风险投资要比男人强奸妇女高得多，因为至少受强暴的男人没有因为自己被奸而导致怀孕的后顾之忧，但是这不能也不应该成为男性性自由权的不到保护的借口；犯罪客观方面，也应该主要表现为以暴力、胁迫或者其他手段，违背男性自愿，强行与之发生性交的行为。很多人认为，由于男女生理上的差异，女性不大可能“强奸”男性。但是随着科技的发展和药物的开发研究，女性完全可借此在违背男性意愿的情况下对其进行“性侵犯”。抛开药物方面不提，利用职权的威逼利诱或者以身体色诱都可以发生“诱奸”。假想一个例子，一个身残志坚，特别帅气的男性拖着都没有工作的一家人，而自己的收入成为全家唯一的生活来源，这时，单位的女上司以开除他作为威胁而强行要与其发生性关系，那么这个男性被强奸的可能性是非常大的。犯罪主体，我觉得只要是按照刑法规定能够负刑事责任的女性完全可以成为犯罪主体。犯罪主观方面，随着社会的进步、女性地位的提升，在性要求、性欲望无法得到满足且自己无法控制时，女性同样容易做出犯罪行为(强奸行为)，如女老师“诱奸”男学生；妻子虐待丈夫；女上司性骚扰男下属等，所以此罪的主观方面只要女性具备直接故意就可以了，且完全可能发生。综上所述，女性在立法上不应该被排除在强奸犯的直接实行犯之列。
女强奸犯（直接实行犯）的社会危害性
当然，按照罪责刑项适应性原则，如果女性强奸男性要作为犯罪来论处，不得不考虑的一个标准就是此罪的社会危害性。不可否认，女性强奸男性的社会危害性普遍来说没有男性强奸女性的社会危害性大，但是男性受害者因此所留下的伤痛确是现实存在的。来看下面两个案例。
案例一：张诚拥有名牌大学的学历，两年前从踏进单位第一天起，上司刘艳就对他格外关照。她还说，如果听她的，她会提他当科长。他起初有过犹豫，但是在前途面前妥协了…… 在一个办公室的角落里，刘艳不顾张诚的抗拒，软硬兼施“强暴”了他。后来，刘艳希望张诚随叫随到，在卧室里强行绑了他，开始用皮鞭抽打，并用滚烫的蜡油滴在其私处。他痛得失去了知觉，男性本能的自尊驱使他挣脱桎梏。 张诚痛苦地说:“我想告她，可是不知道怎样说给别人听。我想死，又不甘心。几天前心爱的女朋友离我而去，我想我现在是对女人充满恐惧，可是谁又能告诉我该怎么办？”
案例二：受害者母亲王女士说：“我儿子高宇1989年出生，他相貌英俊、体格健美，可是一年前，儿子被一个年轻的女教师盯上了……听儿子说，去年夏天的一个中午，他被一个名叫苏丽的女教师带进空无一人的办公室。苏丽将门反锁上，让他坐到沙发上，然后将身体靠向他，并说如果按她说的做，她可以保送儿子到省重点高中……儿子说当时自己又惊又怕，可后来，苏丽越发肆无忌惮，几乎每隔两三天就要叫儿子去她的房间。”王女士说，正处在青春期、对异性充满了好奇心的儿子无力摆脱这个年龄比他大一倍的女人的“性控制”，长期处于身心扭曲状态的他在课堂上越来越无法集中注意力，学习成绩急速下滑。我想到派出所报案，律师告诉我，在我国现行的法律规定中，对于苏丽这类性侵犯，没有相关法律可以制裁。” 走投无路之下，王女士最终选择了“私了”，她接受了苏丽赔偿的1万元精神损害金。
上述案件在一定程度上说明，男性被害者被女性强奸所带来伤痛是现实的，具有社会相应的社会危害性，我们在立法上也应该加以概括，当然，考虑到所受的伤害没有女性受害者的大，我们可以在量刑上给予考虑，如我国刑法现行规定的强奸罪应判3年以上10年以下有期徒刑，那么女性强奸男性的女性强奸可以判1年以上3年以下有期徒刑；或者我们可以赋予法官自由裁量权，让法官按照强奸罪的法定刑从轻或减轻处罚。
综上所述，女性强奸犯（直接实行犯）在现实中是客观存在的、其社会危害性也是巨大的，我们应该尽快呼吁我们的立法机关应该及早在我国刑法中加以相应的修改，不能让女性强奸犯（直接实行犯）继续成为我国法律的空白。
1 本文所指的“女性强奸犯”均指女性作为强奸罪的直接实行犯。
2 见苏彩霞著的《域外强奸罪立法的新发展》 刊于2001年第二期《法学杂志》
参考书目：
《美国刑法强奸罪之研究》（邱玉梅 陈如春著） 见《河南省政法管理干部学院学报》2004年 06期
《社会危害性在犯罪构成理论中的地位探析》（胡利敏 韩啸著） 见《河北法学》2005年 01期
《女性可否成为强奸罪的直接正犯》（华旭东著） 见《人民检察》2005年 17期
兰州市人民政府关于印发兰州市户外广告位使用权有偿出让暂行办法的通知
甘肃省兰州市人民政府
兰州市人民政府关于印发兰州市户外广告位使用权有偿出让暂行办法的通知
兰政发【2009】84号
各县、区人民政府，市政府各部门，市属各单位：
《兰州市户外广告位使用权有偿出让暂行办法》已经2009年7月24日市政府第15次常务会议讨论通过，现予印发，请认真遵照执行。
二○○九年七月三十一日
兰州市户外广告位使用权有偿出让暂行办法
第一条 为加强城市户外广告管理，规范户外广告设置，公平合理的利用城市公共资源，根据相关法律、法规及规章的规定，结合本市实际，制定本暂行办法。
第二条 户外广告位使用权有偿出让，遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第三条 本暂行办法适用于本市行政区域内公共产权户外广告位的有偿出让工作。因社会公共利益需要设置的临时户外广告和公益广告不适用本暂行办法。
第四条 公共产权户外广告位包括下列范围：
（一）城市道路两侧及上方；
（二）城市广场、公共绿地；
（三）公共建（构）筑物及桥梁；
（四）公共汽车站台、公用电话亭、灯杆；
（五）汽车站、火车站、机场、码头；
（六）本市行政区域内的公路两侧；
（七）捐建的各类公用设施（捐建合同另有约定的除外）；
（八）其他公用设施、公共场地。
第五条 市城市管理行政执法局负责户外广告位使用权有偿出让的监督管理工作。
市财政局、市规划局、市工商局、市监察局应当在各自职责范围内，做好户外广告有偿出让的相关工作。
第六条 户外广告位使用权有偿出让的期限为3-5年。有效期限自签订合同书之日起30日开始起算。
第七条 受市政府委托负责户外广告位使用权有偿出让的出让方（以下简称“出让方”）应当按照户外广告设置规划，制订户外广告位使用权有偿出让方案，并将出让方案报经市城市管理行政执法局批准后实施。
第八条 对有偿出让的户外广告，出让方应当委托有资质的评估机构设定户外广告位使用权有偿出让的底价和保证金，并将设定的底价和保证金报市城市管理行政执法局备案。
第九条 户外广告位使用权有偿出让采取招标、拍卖或挂牌方式进行。
第十条 出让方应当在户外广告出让前15个工作日，发布招标、拍卖或挂牌公告。
第十一条 招标、拍卖或挂牌公告应当包括下列内容：
（一）出让户外广告位的路段及具体位置；
（二）出让户外广告位的规格、面积、现状、使用年限、用途要求；
（三）投标人、竞买人的资格要求及取得程序；
（四）索取招标、拍卖或挂牌出让文件的时间、地点和方式；
（五）招标、拍卖或挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等；
（六）确定中标人、竞得人的标准和方法；
（七）投标、竞买保证金；
（八）其他需要公告的事项。
第十二条 符合《中华人民共和国广告法》规定的广告主、广告经营者、发布者均可参加户外广告招标、拍卖或挂牌活动。
第十三条 户外广告位使用权招标的中标人、拍卖的受买人、挂牌出让的竞得人，应当在中标、受买或竞得的7日内，持中标通知书或成交确认书与出让方签订成交合同。
第十四条 取得户外广告位有偿使用权的经营者应当每年用不少于20％的广告位或者广告发布时间发布公益广告。
第十五条 取得户外广告位有偿使用权的经营者自合同书确定之日起，户外广告位版面连续空置不得超过60日。
第十六条 因城市规划、建设、管理等原因，需要收回使用期限未满的有偿出让的户外广告位使用权的，出让方应当按照合同约定使用年限的比例退还出让价款或选相应地段的广告位予以置换。
第十七条 对在本办法实施前，经有关部门批准设置的公共产权户外广告位，待批准设置期满后收回其使用权，并将其使用权纳入有偿出让范围进行出让。
对未经有关部门批准，擅自设置的公共产权户外广告位依法予以收回，并将收回的户外广告位使用权纳入有偿出让范围进行出让。
第十八条 公共产权户外广告位使用权有偿出让所得收入，全额上缴财政，实行收支两条线管理，专项用于城市公共设施的建设和管理，市审计局对出让金的收支情况依法进行监督。
第十九条 有偿出让中发生的纠纷，可以自行协商解决，协商不成的，可以按照合同约定依法申请仲裁或者提起诉讼。
第二十条 参与有偿出让工作的国家工作人员应当严守纪律、依法办事，对滥用职权、徇私舞弊的，依法追究行政责任。
第二十一条 本暂行办法自发布之日起施行。