数罪中，有判处有期徒刑，有判处拘役，两种不同的主刑如何进行并罚，刑法没有明文规定。对于这一问题，理论上有三种观点：一是“吸收说”，即有期徒刑吸收拘役，不再执行拘役；二是“分别执行说”，即先执行有期徒刑，再执行拘役；三是“折算说”，即按拘役一日折算有期徒刑一日，将拘役折算为有期徒刑后，再按限制加重原则进行并罚。“吸收说”与“分别执行说”，明显不可取，因为一律以有期徒刑吸收拘役，使被判处拘役的犯罪在事实上只定罪不处罚，有放纵犯罪之嫌；而将有期徒刑、拘役分别执行，实际上是并科原则，违背了主刑数罪并罚的一般规则，加重了犯罪人的刑罚量。拘役与有期徒刑都是自由刑，在剥夺犯罪人人身自由上并没有本质区别，这是否意味着“折算说”是合理的？其实不然。拘役与有期徒刑在执行场所、执行期间的待遇等方面上存在差异，且被判处拘役，再犯罪，并不会构成累犯，这表明拘役与有期徒刑之间并不存在1：1的折算比例。可见，有期徒刑与拘役的并罚问题，在理论上似乎还找不到完美的解决办法。

　　为了避免争议，审判实务对有期徒刑与拘役的并罚问题，往往采取回避策略，尽可能不同时判处两种主刑。从技术层面看，有期徒刑与拘役并罚问题的回避，主要表现为两种方式：一是“拘役单处罚金化”。对于其中一罪可以判处拘役的，如果其法定刑中有单处罚金刑，且被告人愿意预缴罚金的，则单处罚金，而对于应当判处有期徒刑的犯罪，适当“拔高”有期徒刑的刑期，使最终的宣告刑符合罪责刑相适应原则。二是“拘役有期徒刑化”。其中一罪在裁量上应当判处拘役，但该罪的法定刑中没有单处罚金，或者虽有单处罚金，但单处罚金明显不能做到罪责刑相适应，则对该罪判处有期徒刑，再与其他判处有期徒刑的犯罪进行并罚，然后在数刑中最高刑期以上、总和刑期以下的幅度内，决定执行一个较低的刑期。在上述方法的“调控”下，最终宣告的自由刑大都能做到罚当其罪，同时，就具体个罪而言，都是在法定刑幅度内量刑，其正当性与适法性不易受到质疑，“巧妙”地回避了有期徒刑与拘役并罚的争议问题。

　　然而，看似完美的回避策略，其实也存在不少问题：

　　第一，“拘役单处罚金化”多以被告人自愿缴纳罚金为前提，若被告人不主动缴纳罚金或者无力缴纳罚金，单纯为避免有期徒刑与拘役并罚的问题而单处罚金，在罚金刑实际执行率低的现状下，这种“空判”的单处罚金刑无疑会损害法律的权威与尊严。另一方面，“拘役有期徒刑化”使得（在裁量上）本应判处拘役的犯罪而不判处拘役，转而判处有期徒刑，就该罪而言，罪责刑相适应原则并没有得到有效的贯彻。

　　第二，采取回避的策略，可能导致个罪之间的量刑不协调。例如，被告人甲故意伤害乙，致乙轻伤，故意毁坏丙数额较大的物案，在审理过程中，经法院主持调解，甲与乙、丙达成调解协议，并依协议赔偿了乙、丙的经济损失。在本案中，虽然甲赔偿了乙、丙的经济损失，但对于故意伤害罪而言，由于其伤害的手段较为恶劣，不宜判处拘役，判处有期徒刑则较为适宜；对于故意毁坏财物罪而言，由于其犯罪数额超过“数额较大”标准不多，判处有期徒刑，则显得过重，但其犯罪动机较为卑劣，且是在伤人之后，又毁人财物，表现出较大的主观恶性，对该罪判处罚金刑，又难以体现刑罚的惩罚功能和威慑功能，综上，对于故意毁坏财物罪判处拘役是比较适当的。但，为了避免有期徒刑与拘役并罚的争议问题，法院作出了如下判决：被告人甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年。综合全案情节，该宣告刑罚当其罪，但是，在个罪上的量刑却是不协调的，因为故意毁坏财物罪是对物的犯罪，故意伤害罪是直接对人的犯罪，且在本案中，乙的身体被伤害后所遭受的物质损失比丙被毁坏财物所遭受的物质损失大，更不用说精神上的伤害，然而，故意毁坏财物罪与故意伤害罪在量刑上几乎没有区别，不能体现刑罚在保护法益上的价值取向，有本末倒置之嫌。

　　第三，在某些情形下，有期徒刑与拘役的并罚问题无法回避。例如，被判处拘役的犯罪人，在缓刑考验期又犯应当判处有期徒刑之罪，这必然存在有期徒刑与拘役的并罚问题，是无法采取“回避策略”的。再如，危险驾驶罪（法定刑为拘役，并处罚金）与其他应当判处有期徒刑的犯罪，同样无法回避有期徒刑与拘役的并罚问题。

　　有期徒刑与拘役是两种性质不同的主刑，由于立法没有对这两种主刑的并罚问题进行规定，而理论上的学说又不能完美地解决这一问题，由此给司法实践带来了困扰与纷争。笔者认为，要彻底解决有期徒刑与拘役的并罚问题，消弭司法实践中的困扰与纷争，最终要通过完善立法加以解决。

　　不考虑拘役与有期徒刑的不同属性，忽略拘役在执行期间每月可以回家一天至两天的待遇，是“折算说”的根本缺陷。笔者认为，对“折算说”进行修正，可以作为有期徒刑与拘役并罚问题的解决办法。所谓“修正”，就是在并罚过程中考虑拘役在执行上的特殊属性，具体而言，在将有期徒刑与拘役进行并罚时，按拘役一日折算有期徒刑一日，将拘役折算为有期徒刑，再与有期徒刑进行并罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑期，再减去所判处拘役在执行期间本来“可以回家”的天数，得出最终的刑期。

　　将拘役折算为有期徒刑后，犯罪分子在（本来的拘役）执行期间每月可以回家一天至两天的待遇，不再执行，但可以通过其他途径对犯罪分子的这一待遇进行救济。拘役执行期间“可以回家”，实质上是使犯罪分子在一两天内不必关押于执行场所，因此，从折算后的有期徒刑中减去相应的“可以回家”天数，作为实际执行的刑期，从犯罪分子的角度看，这与“可以回家”的待遇并无本质区别，甚至更为有利，因为“回家”还存在“回监”的问题。但“每月可以回家一天至两天”并不是一个确数，即每月可以回家一天，还是两天，具有不确定性。从有利于被告人原则，拘役一个月折算为有期徒刑一个月后，均减去两天作为实际执行的刑期。举一例以说明“修正的折算说”：甲罪判处有期徒刑一年，乙罪判处拘役三个月，进行并罚时，先将拘役三个月折算为有期徒刑三个月，再依照刑法第69条的规定，确定执行有期徒刑一年一个月（这是未考虑“可以回家”待遇时的执行刑期），再减去六天（拘役三个月×每个月可以回家两天），得出最终应执行的刑期为有期徒刑一年零二十四天（每月以三十日计）。当然，如果直接以有期徒刑作为决定执行的刑期（实质上是“吸收说”，这不应是常态化的做法），则不存在再减去“可以回家”天数的问题。

　　（作者单位：广西南宁市西乡塘区人民法院）
辽宁省锦州市人民政府


2005年锦州市人民政府令第16号

现发布《锦州市机动车排气污染防治管理办法》，自发布之日起施行。



市长


二○○五年十月二十一日

锦州市机动车排气污染防治管理办法

第一条为加强机动车排气污染的监督管理，防治机动车排气污染，保护和改善大气环境，保障人体健康，根据《中华人民共和国大气污染防治法》、《辽宁省机动车排气污染防治管理办法》的规定，结合我市实际,制定本办法。
第二条本办法所称机动车，是指以燃油、燃气为动力能源的各种车辆，但铁路机车除外。本办法所称机动车排气污染，是指机动车上路行驶向大气环境排放污染物所造成的污染。
第三条本办法适用于我市行政区域内机动车排气污染的防治。
第四条市、县（市）区环境保护行政主管部门（以下简称环保部门）是机动车排气污染防治的主管部门。
第五条机动车排放污染物不得超过国家规定的排放标准（以下简称排放标准）。
第六条机动车排放污染物的检测，必须执行国家和省颁布的排放标准和检测方法。机动车检测单位和检测人员必须具有国家规定的资质和资格，并接受政府有关部门的监督检查。
第七条对机动车排放污染物状况实行申报登记制度。拥有在用机动车的单位和个人，应当向所在地环保部门申报车辆的型号、数量、已使用年限、排气污染等情况，并接受所在地环保部门的抽查检测。环保部门应当对所申报的车辆与公安机关提供的车辆的有关数据进行核实比对。
第八条政府鼓励使用清洁能源的机动车，推广使用经国家认定的机动车排气污染治理技术、装置及机动车油料添加剂。
第九条机动车不得使用含铅汽油等不符合国家和省油品质量标准的车用燃油。销售车用柴油的单位和个人，必须配备能有效去除胶质、灰分等杂质的过滤设备。销售车用燃油的单位和个人，必须在所销售的燃油中加入符合国家标准或者省标准的清洁剂。
第十条任何单位和个人不得销售、进口污染物排放超过排放标准的机动车。
第十一条生产、销售机动车排气净化装置的单位和个人，必须建立产品质量检验制度，并在产品的标识上标明质量保证期及其他法定事项。安装使用机动车排气的净化装置，应当遵守国家规定的安装使用技术要求。
第十二条机动车维修企业，应当按照防治大气污染的要求和国家有关技术规范进行维修，使机动车达到规定的污染物排放标准。
第十三条使用机动车的单位和个人，必须接受经省环保部门委托的检测单位进行机动车排气污染年度检测，经检测符合排放标准的，由环保部门发给《辽宁省机动车污染物排放检测合格证》。实施机动车排气污染年度检测，公安机关应予以配合。
第十四条公安、工商等部门应当配合环保部门加强对进入旧机动车交易市场交易的车辆的检查和监督，防止污染物超标的机动车在市场交易。
第十五条机动车经抽查检测或者年检时排放污染物不符合排放标准的，机动车的使用单位和个人，必须进行维修和治理，维修治理期间和维修治理后，经检测仍不符合排放标准的，机动车不得上路行驶。
第十六条报废机动车回收企业拆解报废机动车，应遵守国家环境保护法律、法规，采取措施，防止污染。禁止报废机动车上路行驶。
第十七条环保部门有权对管辖范围内的机动车排污单位进行现场检查，被检查单位不得拒绝检查或弄虚作假。实施现场检查，公安机关应予以配合。
第十八条违反本办法第九条第二款、第三款规定，销售车用柴油未配备过滤设备，车用燃油未加清洁剂的，依据相关规定，由环保部门责令限期改正，逾期不改正的，可处1000元以上1万元以下罚款。
第十九条违反本办法第十条规定，销售、进口超过排放标准的机动车，由环保部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以下罚款；对无法达到规定排放标准的机动车，没收销毁。
第二十条超过标准排放污染物的机动车上路行驶的，由环保部门责令限期改正，并处以200元以上1000元以下罚款。
第二十一条违反本办法第十六条规定，报废机动车上路行驶的，依照相关规定，由公安机关收回机动车号牌和机动车行驶证，责令报废汽车拥有单位或者个人依法办理注销登记，可处200元以上2000元以下罚款。
第二十二条违反本办法第十七条第一款规定，拒绝环保部门现场检查或者在被检查时弄虚作假的，环保部门可以根据不同情节，责令停止违法行为，限期改正，给予警告或者处100元以上1000以下罚款。
第二十三条实施行政处罚，按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。
第二十四条环保部门和其他有关部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条本办法由市环保局组织实施。
第二十六条本办法自发布之日起施行。