刍议我国民法典制定的一些问题

如皋市人民法院 沙建平

民法体系庞杂而又博大精深，穷一生的精力未必能窥其全貌，这里，笔者仅仅谈谈对中国制定民法典的问题一些看法。
中国为什么要制定民法典？从一些资料来看，民法典如果成功颁布，至少有如下几点好处：第一，制定民法典是中国民事法律体系完备的象征。1986年制定《民法通则》以来，我国进行了很多民事单行立法，但似乎总是不能满足社会对民事法律的需求，“法律没有规定”也是耳边常闻之语。一旦颁布了民法典，应当至少可以“有法可依”。第二，民法典的颁行可以确保司法公正。由于过去粗线条式的立法给予法官很大的自由裁量权，从而可能会出现相似案例不同判决甚至可能滋生腐败，而民法典的制定可以限制法官的自由裁量权。第三，制定民法典把原本纷繁复杂的民事单行立法按照一定体例编纂在一起，不仅可以解决原来法律之间相互矛盾冲突的问题，而且可以便于民众查阅学习，原本出现民事纠纷需要查阅各种法律文件，在民法典颁布以后，可能可以仅仅通过查阅民法典来解决。第四，民法典的制定是一个国家法制的象征与表现。环顾各个大陆法国家，无一不是制定了详尽的法典。对此，有学者曾期望中国民法典将是一部先进的引导“二十一世纪”的法典。但对于这些解释，笔者认为这些好处未必都能成立。
一、关于制定民法典是中国民事法律体系完备的象征
笔者认为：首先，一般而言，即使再有预见性，法典（立法）也是对过去的总结，而这种总结也不可能概括以往所有社会生活。过于强调制定法典，实际上是对人的理性的过于自信，认为法典能涵盖所有的社会生活，而以往的历史经验告诉我们这是难以实现的，各国的法律包括民法典无不在修正之中，此外也出现了越来越多的单行立法。我国如果制定民法典，是否也有可能重蹈覆辙？正如费孝通先生在《乡土中国》中写的“一个变动中的社会，所有的规则是不能不变动的”。其次，人们对民法典的迷信是立法万能意识的体现。现实中人们遇到民事纠纷往往觉得法律查询适用太难，最极端的就归结于“无法可依”，此时人们就寄希望于立法，而民法典的制定恰恰符合了人们的心理期望，认为一但制定的法典，所有的问题都将得到解决。实际上，司法从来都是一个难题，原因在于任何两个个案的环境都是不一样的，已既成的法律规定有一定的距离，要使法律规定与个案统一，这需要司法的技艺，而不是重新立法。我们与其希望在立法上一劳永逸，到不如寄希望于司法技艺的提高。
二、关于民法典的颁行可以确保司法公正和制定民法典把原本纷繁复杂的民事单行立法按照一定体例编纂在一起
可以问这样一个问题，民法典的制定究竟可以带来什么?带来司法公正？带来民法体系的和谐？显然，民法典的制定可能具备上述的功能，但问题是这是一种不可替代的方式吗？对于限制法官的自由裁量权，通过详尽的民事单行立法也可以解决。而对于民法典可以集中资讯的优势在工业时代也许能体现出来，而现代随着网络与数据库技术的不断发展，查询法律法规已不再是难事，所以即使采用民事单行立法也不会增加查询的难度。这里有人可能会有一定的质疑，民法典毕竟不同于法律汇编或法律数据库。这里二者之间的确存在差别，但这里笔者想要说明的是功能上而言，数据库技术的发展加上民事单行立法完全可以取代民法典在相关领域的功能，而且有可能做得更好。这样，进行详尽的民事单行立法，不仅可以解决法官自由裁量权的问题，更可以对社会生活有更好的回应（民事单行立法有更大的灵活性，能更好的回应社会生活，这是毋庸置疑的）。
三、关于民法典的制定是一个国家法制的象征与表现
民法典的确可以是法制的象征，也确实有很多国家制订民法典，但到目前而言，世界上两百多个国家中只有约一半的国家拥有民法典，而另一半的国家仍然没有制定民法典，其中不乏一些具有世界性影响的大国和强国，例如美国、英国等。虽然这些普通法系国家在近些年来也开始重视成文法在社会生活中的地位，但从根本上来说，这并未动摇判例法在这些国家承担主要法律渊源的核心地位，而且这些国家也没有任何迹象表明其准备走民法法典化的道路，笔者认为这种趋势还将持续。这说明，民法典并非是民法发展的必经阶段。当然，这里也可能有质疑，认为我国属于大陆法系国家，既然是大陆法系国家，那么法典化是一个必然的选择，这似乎类似于宿命论和家庭出生论。实际上，一个国家是否采取民法法典化，只是一个国家基于特定的时空所作的一种立法选择，如台湾民法学者王泽鉴认为“中国之继受外国民法，采大陆法系特别是德国民法，是受日本的影响。其之所以不采英美法，纯粹由于技术上的理由，并非基于法律品质上的考虑。大陆法系与英美法系并无优劣之分，但英美是判例法，不适于依立法方式继受。其所以不采法国民法而采德国民法，是因为德国民法制定在后，其立法技术及法典内容被认为较法国民法典进步。”
如本文开头提到的，有人曾提出要制定出一部引领二十一世纪的民法典，中国民法学界很多专家为民法典付出很多，这里不用怀疑甚至要尊敬这些专家的热情和努力，中国法律和法学是需要一个来证明自身的东西。但从以上分析来看，民法典制定形式意义要大于实质意义，这里，笔者想表明自己的观点，中国并非一定要制定民法典，制定民法典仅仅是一种可供选择道路。


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中国人民银行关于设立证券公司或类似金融机构须经中国人民银行审批的通知
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各省、自治区、直辖市、计划单列城市、深圳经济特区人民政府、人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列城市、深圳经济特区分行：
最近，有些地方政府或部门在未经当地人民银行审核、未报中国人民银行总行批准的情况下，擅自批准成立了属于金融机构性质的证券公司或类似机构，产生了较大的不良影响。为了加强对上述金融机构的管理，根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》的有关规定，遵照李鹏总理、

姚依林副总理在一九八八年人民银行全国分行行长会议上关于“重申各级地方政府和各部门不准办银行”“对没有经过人民银行批准成立的（金融）公司，人民银行要在报纸上登广告，宣布它无效”的讲话精神，经研究，特通知如下：
一、凡设立证券公司或类似的金融机构，必须由当地人民银行分行审核，报经中国人民银行总行批准，并发给《经营金融业务许可证》。此类公司要与组建单位脱钩；行政上挂靠当地人民银行，银行对其实行归口领导和管理。
二、中国人民银行是领导和管理全国金融事业的国家机关，依法管理全国的金融机构和金融市场。地方政府及其他部门无权批准成立证券公司或类似金融机构。地方政府及其他部门有关批准成立证券公司或类似金融机构的公文一律无效。
三、凡未经中国人民银行审批，已由地方政府批准设立的证券公司或类似金融机构，从本通知下达之日起，一律停止办理业务。停业期限授权人民银行各省、自治区、直辖市分行、计划单列城市分行规定并监督执行。
四、停业的证券公司或类似金融机构如确有必要设立，可以向当地人民银行提出申请，报中国人民银行总行审核批准；未经人民银行批准的，停业期满一律予以撤销。



1988年7月15日