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湘潭市城区住宅专项维修资金管理办法

时间:2024-07-04 03:04:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8739
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湘潭市城区住宅专项维修资金管理办法

湖南省湘潭市人民政府


湘潭市人民政府令


第 1 号



《湘潭市城区住宅专项维修资金管理办法》已经2013年5月19日市人民政府第5次常务会议通过,现予发布,自2013年7月1日起施行。



市 长
2013年5月21日



湘潭市城区住宅专项维修资金管理办法


第一章 总 则
  第一条 为进一步加强住宅专项维修资金管理,保障住宅共用部位、共用设施设备的正常使用,维护住宅专项维修资金所有权人合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》(国务院令第504号,2007年)、《住宅专项维修资金管理办法》(建设部、财政部令第165号,2007年)等法律、法规、规章的规定,结合实际,制定本办法。
  第二条 市城区范围内商品住宅、售后公有住房住宅专项维修资金的交存、使用、管理和监督,适用本办法。
  第三条 本办法所称住宅专项维修资金,是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修、更新和改造的资金。
  本办法所称住宅共用部位,是根据法律、法规和房屋买卖合同,由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位,一般包括房屋的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶和户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。
  本办法所称共用设施设备,是根据法律、法规和房屋买卖合同,由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备,一般包括围墙、电梯、单元门、监控设备、照明、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。
  第四条 住宅专项维修资金管理实行专户存储、专款专用、所有权人决策、政府监督的原则。
  第五条 市房产管理局会同市财政局负责市城区住宅专项维修资金的指导和监督工作。
  市物业专项维修资金管理中心具体负责市城区住宅专项维修资金的交存、使用等日常管理工作。
第二章 交 存
  第六条 下列物业的业主应当按照本办法的规定交存住宅专项维修资金:
  (一)住宅(含商品住房、经济适用住房、安置房等),但一个业主所有且与其他物业不具有共用部位、共用设施设备的除外;
  (二)住宅小区内的非住宅(含商业用房、独立产权会所、写字楼、储物间、车库、车位等);
  (三)住宅小区外与单幢住宅结构相连的非住宅。
  前款所列物业属于公有住房的,售房单位应当按照本办法的规定交存住宅专项维修资金。
  第七条 业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有,从公有住房售房款中提取的住宅专项维修资金属于公有住房售房单位所有。
  第八条 业主应当按照《湘潭市人民政府办公室关于明确全市首期住宅专项维修资金交存比例和标准的通知》(潭政办发〔2012〕63号)规定的比例和标准交存住宅专项维修资金。
  第九条 开发建设单位出售物业时,应在售楼处公示交存住宅专项维修资金的时间、地点、标准、范围,并在房屋买卖合同中进行约定。
  第十条 业主应当在办理房屋入住手续前,商品房销售合同网上登记备案时,将首期住宅专项维修资金存入维修资金专用账户。
  开发建设单位、物业服务企业不得擅自代收住宅专项维修资金。
  未按本办法规定交存首期住宅专项维修资金的,开发建设单位或者公有住房售房单位不得将房屋交付购房人。
  第十一条 开发建设单位在办理房屋初始登记时,应将拟出售但尚未售出和自留房屋的首期住宅专项维修资金全额交存到住宅专项维修资金专用账户,房屋出售后应办理住宅专项维修资金交存更名手续。
  公有住房售房单位应当在办理房屋登记手续时,将住宅专项维修资金存入公有住房住宅专项维修资金专用账户。
  第十二条 业主大会成立前,住宅专项维修资金代管由市物业专项维修资金管理中心具体负责。
  业主大会成立后,物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意将住宅专项维修资金移交业主大会管理的,按照《住宅专项维修资金管理办法》(建设部、财政部令第165号,2007年)的规定进行移交。
  第十三条 市物业专项维修资金管理中心代管的住宅专项维修资金,按照安全、公平、便民的要求,委托商业银行(以下简称受托银行)办理住宅专项维修资金存储业务。
  第十四条 业主分户账面住宅专项维修资金余额不足首期交存额30%的,应当及时续交。业主续交后的分户账面余额原则上不低于首期交存的数额。
  成立业主大会的,续交方案由业主大会决定;未成立业主大会的,续交方案由市房产管理局会同市财政局制定。
  第十五条 本办法实施前,物业已经出售但未交存住宅专项维修资金的,应当补交。
  已代收住宅专项维修资金但尚未交存至住宅专项维修资金专用账户的,代收单位应在本办法实施之日起30日内全额交存。
  第十六条 利用住宅共用部位、共用设施设备进行经营所得的净收益属于全体业主共有,经业主大会决定后可用于补充住宅专项维修资金。
第三章 使 用
  第十七条 住宅专项维修资金应当专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修、更新和改造,不得挪作他用。
  住宅专项维修资金的存储利息和利用住宅专项维修资金购买国债的增值收益等,除管理所需费用外,应当全部转入住宅专项维修资金滚存使用。
  第十八条 住宅专项维修资金的使用应在确保资金安全的前提下,遵循方便快捷、公开透明、受益人和负担人相一致的原则。
  第十九条 住宅共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造费用,按下列规定分摊:
  (一)商品住宅之间或者商品住宅与非住宅之间共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造费用,由相关业主按照各自拥有物业建筑面积的比例分摊。
  (二)售后公有住房之间共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造费用,由相关业主和公有住房售房单位按照所交存住宅专项维修资金的比例分摊;其中,应由业主承担的,再由相关业主按照各自拥有物业建筑面积的比例分摊。
  (三)售后公有住房与商品住宅或者非住宅之间共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造费用,先按照建筑面积比例分摊到各相关物业。其中,售后公有住房应分摊的费用,再由相关业主和公有住房售房单位按照所交存住宅专项维修资金的比例分摊。
  第二十条 住宅共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造,涉及尚未出售的商品住宅、非住宅或者公有住房,并且未按规定交存住宅专项维修资金的,开发建设单位或者公有住房单位应当按照尚未售出商品住宅或者公有住房的建筑面积,分摊维修、更新和改造费用。
  第二十一条 住宅专项维修资金划转业主大会管理前,需要申请使用的,由物业服务企业根据维修、更新和改造项目提出使用建议;没有物业服务企业的,由相关业主提出使用建议。使用建议包括:维修、更新和改造内容、工程预算、涉及业主和组织方式等。
  使用建议经住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意,物业服务企业或者相关业主持有关资料,向市物业专项维修资金管理中心提出申请。
  第二十二条 住宅专项维修资金划转业主大会管理前,审核、拨付住宅专项维修资金,按以下规定办理:
  (一)申请资料齐全的,市物业专项维修资金管理中心应在3个工作日内对使用项目进行现场查勘,审查是否符合使用条件。对不符合条件的,应书面出具不同意使用的理由和依据。
(二)申请使用住宅专项维修资金1万元以下的,须经市房产管理局审核,待工程竣工验收后,由市物业专项维修资金管理中心一次性拨付。申请使用住宅专项维修资金1万元以上的,经市房产管理局、市财政局审核后3个工作日内,由市物业专项维修资金管理中心拨付50%的预算资金;工程竣工验收后,拨付剩余资金。使用住宅专项维修资金数额较大的,可根据工程进度分期拨付。
  (三)住宅专项维修资金的使用实行工程预算审核制度,申请使用住宅专项维修资金3万元(含3万元)以上的,按公开、公平、公正的原则,由业主代表选定相关中介机构进行评审,相关评审费用列入工程成本。
  市物业专项维修资金管理中心应在住宅小区内公示住宅专项维修资金受益业主使用分摊数额。
  第二十三条 住宅专项维修资金划转业主大会管理后,需要使用住宅专项维修资金的,按照以下程序办理:
  (一)物业服务企业提出使用方案,使用方案应当包括拟维修、更新和改造的项目、费用预算、列支范围以及其他需要临时使用住宅专项维修资金的情况的处置办法等;
  (二)业主大会依法通过使用方案;
  (三)物业服务企业持有关材料向业主委员会提出列支住宅专项维修资金;其中动用公有住房维修资金的,向负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门申请列支;
  (四)业主委员会审核;
  (五)业主委员会报市房产管理局备案;
  (六)住宅专项维修资金受托银行凭市房产管理局备案证和业主委员会的通知拨付资金。
  第二十四条 对符合下列条件的物业维修、更新和改造项目,可以采取一次性表决的方式使用住宅专项维修资金:
  (一)同一物业管理区域内全体业主受益。
  (二)单项物业维修、更新和改造项目费用在5万元以下。
  一次性表决使用住宅专项维修资金的,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。
  一次性表决方式使用住宅专项维修资金的期限不得超过5年,且期限内使用总金额不得超过本物业管理区域住宅专项维修资金交存总额的5%。
  属于一次性表决范围内的物业维修、更新和改造项目,使用住宅专项维修资金时,不需要业主再次表决。
  第二十五条 发生下列紧急情形之一,需要立即对住宅共用部位、共用设施设备进行维修、更新和改造的,维修费用可以直接从受益业主住宅专项维修资金中列支:
(一)电梯故障危及人身安全的;
  (二)消防、电力、供水、供气系统出现功能障碍或者设备损坏严重等重大安全隐患或者紧急情况的;
  (三)屋面、外墙损坏、渗漏严重的;
  (四)楼体外墙饰面脱落,玻璃幕墙炸裂等危及人身安全的;
  (五)发生危及人身安全和房屋使用安全的其他紧急情况。
  第二十六条 住宅专项维修资金划转业主大会管理前,紧急使用住宅专项维修资金的,按照以下程序办理:
  (一)申请。申请人向市物业专项维修资金管理中心提出紧急使用住宅专项维修资金书面申请。物业小区成立了业主委员会的,由业主委员会或委托的物业服务企业申请;未成立业主委员会的,经社区居民委员会确认,由受益业主或委托的物业服务企业申请。
  (二)外勘。市物业专项维修资金管理中心会同街道办事处、社区居民委员会、业主委员会、物业服务企业在24小时内进行外勘(特种设施设备需经相关单位鉴定并出具鉴定结果)。
  (三)审核。市房产管理局和市财政局在48小时内完成审核和预付工程款工作。预付工程款按审核预算资金的50%支付。
  (四)验收。维修工程竣工后,经业主委员会或受益业主验收并出具竣工验收证明。申请人持竣工验收证明、发票等资料到市物业专项维修资金管理中心办理结算手续。
  紧急使用住宅专项维修资金信息在小区和湘潭市政府门户网(www.xiangtan.gov.cn)进行公示。
  第二十七条 下列费用不得从住宅专项维修资金中列支:
  (一)依法应当由建设单位或者施工单位承担的房屋共用部位、共用设施设备维修、更新和改造费用;
  (二)依法应当由相关单位承担的供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等管线和设施设备的维修、养护费用;
  (三)按有关规定应当由当事人承担的因人为损坏房屋共用部位、共用设施设备所需的修复费用;
  (四)根据物业服务合同约定,应当由物业服务企业承担的房屋共用部位、共用设施设备的维修、养护费用。
第四章 监督管理
  第二十八条 市房产管理局应当会同市财政局组织相关单位定期对住宅专项维修资金交存和使用情况进行检查,以切实规范和完善住宅专项维修资金的使用和管理。
  市物业专项维修资金管理中心应当加强住宅专项维修资金管理,管理所需费用,报同级人民政府财政部门核准后,在住宅专项维修资金的增值收益中解决。
  住宅专项维修资金的管理和使用,应当接受审计部门、监察机关的监督,并接受人大、政协和广大业主的监督。
  第二十九条 住宅专项维修资金自存入住宅专项维修资金专用账户之日起,按照国家规定的利率,在每年规定的时间为业主计息。
  第三十条 房屋所有权转让时,住宅专项维修资金余额随着房屋所有权同时过户。原业主交存的住宅专项维修资金剩余款,由物业受让人向原业主支付,少于首期交存住宅专项维修资金数额部分,由受让人补交。当事人另有约定的从其约定。
  房屋灭失的,房屋分户账中结余的住宅专项维修资金返还业主。业主可持本人身份证件、房屋灭失证明等材料,到市物业专项维修资金管理中心办理个人账户注销手续,并提取余款。
  第三十一条 市物业专项维修资金管理中心与受托银行每年应定期核对住宅专项维修资金账目,并按规定向业主、公有住房售房单位公布下列情况:
  (一)住宅专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的总额;
  (二)发生列支的项目、费用和分摊情况;
  (三)业主、公有住房售房单位分户账中,住宅专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的金额;
  (四)其他有关住宅专项维修资金使用和管理的情况。
  业主大会管理住宅专项维修资金的,由业主委员会负责核对并公布。
  第三十二条 市物业专项维修资金管理中心应当建立健全住宅专项维修资金网上公示、查询制度,方便业主随时对其分户账中住宅专项维修资金的交存、使用、增值收益和账面余额进行查询。
业主可在湘潭市政府门户网(www.xiangtan.gov.cn)查询。查询后,如有异议,可向市物业专项维修资金管理中心申请复核,市物业专项维修资金管理中心应在5个工作日内予以答复。
  第三十三条 交存住宅专项维修资金的,市物业专项维修资金管理中心应当出具财政部门统一监制的专用票据。
  市物业专项维修资金管理中心的财务管理和会计核算应当执行财政部门的有关规定。
第五章 法律责任
  第三十四条 违反规定,挪用住宅专项维修资金的,由市房产管理局依法追回挪用的住宅专项维修资金,并没收违法所得,同时可视情并处挪用金额2倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
  物业服务企业挪用住宅专项维修资金,情节严重的,除按前款规定依法予以处罚外,还应由颁发资质证书的部门吊销其资质证书。
  第三十五条 相关行政主管部门挪用住宅专项维修资金的,由上一级行政主管部门追回挪用的住宅专项维修资金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十六条 相关行政主管部门及其工作人员利用职务的便利,收受他人财物或者其他好处,不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六章 附 则
  第三十七条 湘潭县、湘乡市、韶山市的住宅专项维修资金管理参照本办法执行。
  第三十八条 本办法自2013年7月1日起施行。《湘潭市物业专项维修资金管理办法》(市人民政府令第13号,2007年)同时废止。








工业和信息化部关于加强指导中小企业(工业)开展安全生产培训工作的通知

工业和信息化部


工业和信息化部关于加强指导中小企业(工业)开展安全生产培训工作的通知

工信部安[2010]392号


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门、中小企业管理部门:

为落实国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》(国发〔2009〕36号)和《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发〔2010〕23号)要求,加强指导工业领域中小企业开展安全生产培训,提高从业人员安全素质,预防和减少生产安全事故,现就有关事项通知如下:

一、高度重视中小企业安全生产培训工作

中小企业是我国国民经济和社会发展的重要力量,在解决就业岗位、缓解就业压力、保持社会稳定方面,发挥了不可替代的作用。但是,从全国范围看,中小企业数量多、分布广,一线操作人员流动性大,安全生产基础薄弱、生产事故频发,死亡、因伤致残、职业伤害等人数居高不下。据统计,近几年发生的工矿商贸领域生产伤亡事故,80%以上集中在中小企业,反映出从业人员安全素质普遍不高、安全防范意识不足、事故应急反应能力弱等问题。因此,加强工业领域中小企业安全生产培训,成为当前促进中小企业安全发展、保护从业人员根本利益的一项紧迫任务。各地工业和信息化主管部门、中小企业管理部门要从落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的高度,充分认识开展中小企业安全生产培训工作的重要意义,加强组织领导,采取有力措施,抓出实效。

二、加强指导,落实责任

各地工业和信息化主管部门、中小企业管理部门应加强指导中小企业开展安全生产培训工作。组织企业做好主要负责人及安全生产管理人员安全生产培训,支持企业参加安全生产监督管理部门组织的安全培训,督促企业按照国家有关规定实施资格上岗培训和职工全员培训。

中小企业作为安全生产的责任主体,应按照《安全生产法》等法律法规的有关要求,加强安全生产培训工作。企业主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。危险物品生产、经营企业主要负责人、安全生产管理人员、特种作业人员须经有关主管部门培训考核合格后持证上岗。企业应加强对本单位其他从业人员的安全生产教育和培训,保证从业人员具备必要的安全生产知识,熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程,掌握本岗位的安全操作技能。新上岗、调整工作岗位或采用新工艺、新技术、新设备、新材料的从业人员,应当对其进行专门的安全培训。未经安全生产教育和培训合格的从业人员,不得上岗作业。

三、突出培训重点

中小企业主要负责人和安全生产管理人员的安全生产培训内容应侧重于:安全生产法律法规;企业安全管理要点、程序及内容;事故应急处理程序及案例分析;事故隐患辨识与重大危险源管理;应急预案编制要素及组织实施;现代先进的安全生产管理理论与方法等。

中小企业其他从业人员,尤其是一线班组长、危险岗位操作人员以及农民工、外包工、临时工等新进人员安全生产培训内容应侧重于安全生产知识和技能培训,主要包括:安全生产基本常识;安全生产操作规程;从业人员安全生产的权利和义务;事故案例分析;工作环境及危险因素分析;危险源和隐患辨识;个人防险、避灾、自救方法;事故现场紧急疏散和应急处置;安全设施和个人劳动防护用品的使用和维护;职业病防治等。

四、加强培训保障建设

各地工业和信息化主管部门、中小企业主管部门要积极为中小企业安全生产培训创造条件,统筹安排使用中央财政用于中小企业培训专项资金,积极争取地方财政对中小企业安全生产培训的资金支持,鼓励企业加大安全生产培训资金投入力度。要把安全生产作为银河培训工程的重要培训内容,纳入银河培训工程培训总体计划,把支持中小企业开展安全生产培训工作规范化、制度化、持续化。鼓励和支持符合相关条件的国家中小企业银河培训工程的培训机构,申报安全生产监督管理部门核发的安全培训机构资质证书,充实安全生产培训力量。引导各类社会培训机构采用现场培训和远程培训相结合、固定式培训和流动式培训相结合、脱产培训和在职培训相结合等多种办法和途径,为中小企业提供培训,逐步形成内容丰富、覆盖面广、适应形势需求的中小企业安全生产培训体系。

各中小企业应建立健全安全生产培训制度,把安全生产培训工作纳入企业年度工作计划,保证本企业安全生产培训所需资金。按照《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》(国发〔2002〕16号)要求,一般中小企业应确保按照职工工资总额的1.5%足额提取教育培训经费,从业人员技术要求高、培训任务重、经济效益较好的中小企业应按2.5%提取,列入成本开支。

各培训机构应加强教材、师资、课程设计等方面建设,不断提高安全生产培训质量。原则上选用省级以上安全生产监督管理部门推荐的优秀教材或经银河培训工程认可的培训教材;优先聘请经省级以上安全生产监督管理部门培训考核合格的专职教师或银河培训工程各地上报备案过的讲师;针对中小企业的特点和需求,完善安全生产培训课程设计,及时更新培训内容,切实增强培训的针对性和实效性;加强实际操作训练,提高学员的实际操作能力;改进教学方式,采取研讨式、互动式、案例式等教学方法,增强培训效果。

各地工业和信息化主管部门、中小企业主管部门要按照当地实际和职责要求,加强与当地安全生产监督管理部门的协调,研究制定支持中小企业开展安全生产培训工作的具体措施,初步形成有关部门协调配合、企业自主负责的中小企业安全生产培训长效机制,并于每年年底前将本地区有关工作情况报工业和信息化部。

联系人:张远刚 010-68205383
             论不动产权利人之作为义务
                美国《侵权法第三次重述》新动向之启示

             杨垠红 福建师范大学法学院 副教授

关键词: 不动产权利人;作为义务;进入者;美国法
  内容提要: 在我国,涉及不动产权利人不作为引起的侵权案件主要有三类。第一类为公共场所或群众性活动场所中发生不作为侵权纠纷,对此可依《侵权责任法》的规定予以处理。第二类和第三类涉及在私人场所引发的对合法进入者或非法进入者的不作为侵权纠纷,我国立法对此没有明确规定,实践中争议颇大。我国可借鉴美国《侵权法第三次重述》之新规定,即对所有进入者均采用合理注意义务标准,仅将罪恶昭彰的不法侵入者排除在外,要求私人场所占有人或管理人对除极为恶劣的不法侵入者外的所有进入者负有合理限度的危险防范义务。


不动产权利人是指占有或管理不动产、对不动产享有一定控制或支配权利的人,包括公共场所占有人或管理人、私人场所占有人或管理人。作为义务是指行为人负有的以其积极行为防免危险、维护他人合法权益的义务,即行为人有义务积极从事某些行为、采取某些积极措施防范危险,避免他人遭受不合理的损害或防止损害的进一步扩大。不动产权利人作为义务的课加可以视为对私权加以适度限制的方式之一,即通过在权利观念中植入义务内容来限制权利。(注:有关私权适度限制的问题,可具体参见董学立: 《民法基本原则研究———在民法理念与民法规范之间》,载《政法论丛》,2011 年第6 期。)在我国实践中,因不动产权利人不作为而导致他人受损的纠纷并不少见。例如,客人在他人饭店或者宾馆享受服务时,因踩到饭店或者宾馆地板上的香蕉皮而滑倒,饭店或宾馆是否应承担侵权赔偿责任? 客人受邀请到朋友家里一聚,坐在朋友家中破旧的椅子上摔伤,客人可否要求朋友承担侵权赔偿责任? 当一个小偷进入他人屋中盗窃财物时,因他人摇摇欲坠的电灯掉落而遭受损害的,小偷要求房屋主人承担侵权损害赔偿的主张可否获得法院的支持?我国学术理论与司法实践存在着不同的看法。

一、我国关于不动产权利人的作为义务之争议
在我国,涉及不动产权利人不作为引起的侵权案件,一般可以分为三类:第一类,消费者或其他社会活动者在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所或者群众性活动的场所享受服务时,因为上述不动产权利人在控制其物件或环境方面没有尽到合理的注意义务引致损害,消费者或其他社会活动者要求上述不动产权利人承担损害赔偿责任的案件。第二类,合法进入者在私人场所活动时,私人场所占有人或管理人的物件或环境致使合法进入者遭受损害时,受害人要求私人场所占有人或管理人承担损害赔偿责任的案件。第三类,行为人未经不动产权利人的同意擅自进入他人场所,因场所里人为或自然的状况而遭受损害,受害人要求此不动产权利人承担损害赔偿责任的案件。
第一类案件较易解决,根据我国《侵权责任法》第 37 条的规定,即“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。”上述场所占有人或管理人没有尽到积极的注意义务,未保障相关当事人的人身或财产安全的,应当对受害人因此遭受的损害承担赔偿责任。这一类案件我国现有立法已作出相关的规定,可以依法予以处理。
对于第二类案件,我国却没有相应的明确规定予以调整,然而这些人之间相互交往、发生互动关系是最频繁的,由于没有可参照的法律加以规制,使得实践中大量的纠纷难以获得合理地解决。立法者、学者对于是否应在立法上确立私人场所占有人或管理人的作为义务之争议,集中体现在浓缩作为义务之实质的安全保障义务是否应扩大到私人场所之争议上。有的认为,应该将该义务扩大到私人场所。有的提出,随着社会交往方式和人们观念的变化,涉及私人场所安全保障义务的纠纷会越来越多,对此应予以规范,使法官有法可依,也可引导私人场所的主人尽到相关注意义务。有的则主张,从现阶段我国国情看,私人场所暂时不应列入。[1]63
我国法律亦未对第三类案件作出明文的规定,实践中对此争议颇大。有的法官认为,非法进入者的行为本身是对他人财产权益的侵犯,因此非法进入者在他人的私人场所中所遭受的损失不应给予赔偿,否则将有悖于社会公德、善良风俗,甚至是不利于对社会公共利益的维护。有的法官认为,即使是非法入侵者,其自身人身权、财产权也应受到保护。
不动产权利人不作为引发的侵权纠纷是世界各国几乎都存在的一个常见问题。早期美国法对此采身份区分的原则予以处理,然现今美国《侵权法第三次重述:有形损害与精神损害编》(Re-statement of the Law,Third,Torts:Liability for Physical and Emotional Harm,以下简称《侵权法第三次重述》)的第七章“作为义务”(Affirmative Duties)和第九章“土地占有人的义务”(Duty of Land Possessors)对此作出了重大的突破,其发展之新动向可为我国解决此等难题提供有益的参考。

二、美国法上不动产权利人的作为义务之阐释
不动产权利人之作为义务在美国法上体现为土地占有人之作为义务。(注:根据美国《侵权法第三次重述》的规定,其所指的土地占有人应作广义的理解,包括占据土地并加以控制的人;在没有符合上述条件的土地占有人时,有权直接占据和控制土地者为土地占有人;在没有符合上述两项条件的土地占有人的情形下,已经占据并控制着土地者为土地占有人。See The American Law Institute. Restatement of the law,Third,Torts: Liability for physical and emotional harm. Chapter 9 ( Duty of Land Possessors) ( Forthcoming), §49.)传统普通法采用身份区分的方法来确定土地占有人的作为义务,但由于这一方法存在缺陷,所以美国法对此进行了改革,取消了传统的三分法,而对除罪恶昭彰的非法入侵者(flagrant trespassers)外的其他所有进入土地者采用统一的合理注意义务标准。(注:在这里,“罪恶昭彰的”是指极为邪恶的或极为残忍的(egregious or atrocious) ,而不是显眼(conspicuous) 之意。参见 The American Law Institute.Restatement of the law,Third,Torts: Liability for physical and emotional harm.Chapter 9 (Duty of Land Possessors) ( Forthcoming). § 52,Comment a.)
(一)传统以身份区分为基础的义务规则(status-based duties)
传统普通法确立了一系列严格的规则来规范土地占有人对处于其土地上的他人所承担的注意义务。决定这些规则适用的重要因素是土地上受害人的身份,即受害人是不法侵入者(trespassers)、或是被许可进入者(licensees)抑或应邀来访者(invitees)。不法侵入者指没有权利(包括未经法律授权或未得到土地占有人的授权)而进入该土地的人。许可进入者指获得土地占有人的同意、或依据某种特权而进入该土地的人,其从事的活动不具有直接或间接的经济利益。应邀来访者包括公共受邀人(public visitor)和商业受邀人(business visitor)。前者是指,作为公众的一员,为了实现土地向公众开放的目的,而受邀进入或停留在该土地之上的人。后者是指,为了实现与土地占有人的商业交易有直接或间接相关的目的,进入或停留在该土地上的人。(注:See The American Law Institute.Restatement of the Law,Second,Torts.American Law Institute Publishers,1965.§ 332.)
根据这一分类,土地占有人对不法侵入者一般不承担责任,只在特殊情况下,即当不法侵入者是未成年人、知悉的侵入者、救助者或在该土地上经常有不法侵入者时,土地占有人才可能承担注意义务。在美国有些州的法院一般不要求土地占有人对不法侵入者承担合理的注意义务,而只是要求土地占有人不能“不合理地、恣意地或草率地行事”。即使在该土地上经常有不法侵入者的情形下,法院亦只要求土地占有人尽到向不法侵入者提醒潜在危险存在的义务。
然而对于未成年人,法院通常会要求土地占有人承担更高标准的注意义务。如美国《侵权法第二次重述》第 339 条所做的规定,土地占有人应对其土地上存在的人为状况给不法侵入土地的未成年人所造成的人身损害承担责任,如果:(1)土地占有人知道或有理由知道,未成年人可能会被其土地上存在的某种状况所吸引而进入该土地;且(2)土地占有人知道或有理由知道,此等状况存在着可能导致不法侵入的未成年人死亡或严重身体伤害的不合理的危险;且(3)该不法侵入的未成年人因年幼无知,没有发现土地上的此等状况,或没有意识到此等状况的潜在危险;且(4)对于该不法侵入的未成年人可能遭受的危险来说,土地占有人维持此等状况所产生的利益或为消除危险所付出的代价是轻微的;且(5)土地占有人没有尽到合理的注意以消除危险或以其他方式保护未成年人。但如果土地上存在的是自然状况,而非人为状况,则多数法院会认为土地占有人对不法侵入的儿童不负侵权责任。该规定被Banker v.McLaughlin 一案援引。
许可进入者多半是社交客人,但不以此为限,他还可以是为了自身利益而进入土地的人(如推销员、游说者)。美国《侵权法第二次重述》第 342条规定了土地占有人在下述情况下应当承担许可进入者因土地上的危险而遭受人身伤害的侵权责任:(1)土地占有人知道或应当知道该危险的存在,认识到该危险有可能对许可进入者造成不合理伤害,并且认为许可进入者不会发现和认识到该危险的存在;(2)土地占有人没有尽到使危险状况变得安全的合理注意,或没有对许可进入者作出该危险状况存在的警告;(3)许可进入者不知道或有理由不知道该危险的存在。
通常认为,土地占有人对应邀来访者负有比对不法侵入者、许可进入者更高程度的注意义务。美国《侵权法第二次重述》第 343 条对此作出了相应的规定,土地占有人在下述情况下应当承担应邀来访者因土地上的危险而遭受人身伤害的责任:(1)土地占有人知道或尽合理注意就能够发现该危险的存在,并且认识到该危险有可能对应邀来访者造成不合理伤害;(2)土地占有人认为应邀来访者不会发现和认识到危险的存在,或者认为应邀来访者不能保护自己的安全;(3)土地占有人没有尽到保护应邀来访者人身安全的合理注意。可见,土地占有人不但有义务警告应邀来访者存在某种危险状况,而且还有义务检查土地上潜在的危险状况。土地占有人对占有土地之前该土地上存在的建造和设计上的缺陷,亦可能要承担责任。应邀来访者只能在一定范围内从事活动,超出范围则可能失去应邀来访者的身份,成为不法侵入者或许可进入者,此时,土地占有人的注意义务也会相应发生变化。
(二)身份区分为基础的义务规则之变革
在司法实践中,长期以来,美国法院都认为土地占有人对受害人所承担的义务是有别的,土地占有人对不法侵入者承担的义务极小,对被许可者则比对不法侵入者承担更多的保护义务,而对应邀来访者则承担最大限度的保护义务。但是自20 世纪 60 年代以来,美国有些州已经全部或者部分地废除了对处于他人土地之上的人所作的分类。
Rowland v.Christian 一案是此过程中的一个里程碑案例。该案法院判决指出:虽然原告的身份问题(不法侵入者、许可进入者或应邀来访者)与被告的责任有一定的关系,却不是决定性的因素。每一个案件中最重要的问题是确定被告是否尽到了合理的注意义务,而普通法有关土地占有人的侵权责任规则有悖于侵权行为法的一项根本原则,那就是每个人都应对因为自己的疏忽而导致的损害负责。而且法院还认为,根据原告的身份分类来确定土地占有人的责任不能够反映过失侵权案件中一些确定责任的决定性因素,如损害的可预见性、原告遭受损害的确定性、避免损害的可行性、被告行为的恶劣性质、预防事故的有效性以及获取保险的可能性等。该案多数法官的意见认为:确定土地占有人侵权责任的标准应当是,鉴于他人在其土地上受到损害的可能性,土地占有人在管理其土地时,其行为是否符合一个合理人在相同情况下的行为标准。加利福尼亚州最高法院的这一判决促使其他州将土地占有人的义务对象扩张到所有进入土地者。[2]
一些法院很快地遵循了 Rowland 判例,Rowland 趋势在 19 世纪 70 年代比较强劲,到 80 年代有所减弱,然又在 90 年代末再度兴起。爱荷华州最高法院在 Koenig v. Koenig 一案做出判决,对应邀来访者与许可进入者采用统一的合理注意义务标准。随后,大多数州开始修改本州关于土地占有人负有的以身份区分为基础的义务规则。[3]
《侵权法第三次重述》则反映了 Rowland 案的动向,对所有进入者均采用合理注意义务标准,仅将罪恶昭彰的不法侵入者排除在外。详述如下:土地占有人应就自己行为引发的危险、或者其土地上人为状况(artificial conditions)引发的危险、或者其土地上可自然状况(natural conditions)引发的危险、或者在可适用《侵权法第三次重述》第七章所规定的作为义务之情形下的其他危险,对其土地上的进入者负有合理的注意义务。
土地占有人基于土地上的人不同的身份而承担不同的作为义务,有其历史原因。在以身份区分为基础的义务规则得以发展之时,不存在一般性的注意义务,义务是根据关系或特定的活动来确定的。因此,这一规则与当时的过失侵权法相吻合。但是随着合理注意的一般义务(《侵权法第三次重述》第 7 条规定了该义务)之确立,这一规则便与现代侵权法制度极不协调。此外,传统以身份区分为基础的原则对身份的区分模糊,导致有些案件的结果出现不公平;在司法实践中,法官在适用于被许可进入者和不法侵入者的原则外发展出了一些例外,其适用结果与对所有进入者适用统一注意义务标准的结果相似;且土地所有人本应为应邀来访者的利益尽到合理的注意义务,故要求其对非法入侵者也尽到合理的注意并不会给土地占有人课加额外的负担。籍此,《侵权法第三次重述》摒弃了传统的做法,对土地进入者采统一的合理注意义务标准(a unitary duty of reasonable care to entrants on the land)。新规则要求土地占有人以合理的注意去检查、发现危险的状况,对土地上应当知道或者可合理知道的状况尽到合理的注意义务。
土地占有人对罪恶昭彰的不法侵入者仅负有一项义务,即不以故意、非法或恣意的方式之行为(act in an intentional,willful,or wanton manner)造成不法侵入者的有形损害。但罪恶昭彰的不法侵入者陷入危险且无助或不能保护自己的,土地占有人对该不法侵入者亦负有合理的注意义务。

三、以美国法变革为鉴构建我国法上不动产权利人之作为义务
美国法的新趋向体现了对侵权法体系一致性之维护,彰显了法律对受害人平等保护之价值取向,昭示了法律对人之生命与健康的日益重视,凸显了法律的人文精神,有其值得借鉴之处。笔者在汲取美国法可取之处的基础上,就上文提及的两类争议颇大的侵权纠纷案件,结合我国的具体国情、立法体系与司法实践加以具体阐析。
(一)对第二类案件的评析
就上文提到的第二类案件而言,反对者的理由在于:一是公共场所的管理人具有较高的责任承担能力,而私人的责任承担能力较弱;二是经营者和消费者有强弱之分,而私人之间具有平等性;三是公共场所是营利或者提供公共服务的,而私人场所一般进行的都是私人性质的活动;四是如果私人负有过多的义务,对现阶段的私人交往会产生负面的影响。有的人提出,规定安全保障义务的主要目的是提高人们在公共场所的安全感,提高公共服务机构的服务质量。根据我国目前的现状,不应该将安全保障义务的主体扩大到私人领域,否则可能会限制私人之间的交往。国外的规定大都扩展到私人场所,但是我们完全照搬不太合适。[1]631
此等观点虽有一定的合理之处,但笔者更赞成将作为义务拓展到私人场所。个中理由详述如下:其一,反对者认为公共场所管理人有较高的责任承担能力,而私人责任承担能力较弱,所以不宜课加义务。其实,责任承担能力的大小之别并不是决定是否课加义务的因素。我们不能因为小客栈的责任承担能力较高级宾馆的责任承担能力弱而不向其课加必要的安全保障义务。课加责任的依据在于行为人是否开启或维持了一种危险源,作为私人场所占有人,当他们邀请或许可他人进入,或将其场所向一些公众开放时,他们作为危险的开启或维持者应负有保障他人人身或财产安全的作为义务。当然,向私人场所占有人所课加的义务也仅是与私人能力相适应的合理限度内的作为义务,而非与普通经营者相同的义务。
其二,反对者主张经营者和消费者存在强弱之别,而私人之间具有平等性,不宜课加义务。笔者认为,正是因为私人之间的平等性,方有必要课加这一义务。每个人的人身安全、财产安全是同等重要的,在某些时候,社会成员之一可能作为客人被邀请或被许可进入他人的私人场所,而在某些时候,他可能作为私人场所主人邀请或许可他人进入其场所,所以当他对所邀请或许可的人尽到保障其人身、财产安全义务时,他可以合理期待当他作为客人时,其他社会成员也会对他尽到合理的积极注意义务。故而,该义务的课加是在平等、互利的前提下,实现了权益的相互保障,有利于营造一个平等、和谐、安定的交往环境。
其三,反对者认为,公共场所是营利或者提供公共服务的,而私人场所一般进行的都是私人性质的活动,所以不向私人场所占有人课加义务。实际上,不论营利性质的场所还是非营利性质的私人场所,都可能存在因场所的自然因素或人为因素导致他人损害的风险。对于场所占有人或管理人而言,他们均控制、管理着这些场所,相较于其他人,能更好地预见到其场所上可能发生的危险,能更好、更便利地采取措施防范危险的发生。由场所占有人或管理人承担作为义务,符合课加这一义务的危险控制理论,即“谁能够控制、减少危险,谁承担责任”的原则。
其四,我国的传统观点认为,受邀者多为无偿或者仅是支付少量的钱物而来到私人场所,私人场所占有人或管理人的行为是一种友好的、慷慨的或礼尚往来的行为,当合法进入者在此等场所遭受损害时,倘若要求场所占有人或管理人承担责任,不尽情理,还可能影响人们之间互动友好的往来。但从实质上说,合法进入者基于邀请或许可,与私人场所占有人或管理人之间建立起了特殊的紧密关系。合法进入者来到该场所,表明他们对私人场所占有人或管理人所选定场所安全的信任,合法进入者食用私人场所占有人或管理人安排的饭菜,表明他们对此等主体所制作或选购食品安全的放心,合法进入者对邀请或许可的接受中蕴涵着对私人场所占有人或管理人保障该场所内的人身、财产安全的信赖,因此私人场所占有人或管理人违反了合理的作为义务的,应承担赔偿责任。否则,让合法进入者提心吊胆、自带工具、自我防范地进入他人场所,一则不利节约社会成本,二则反而有害于私人之间的友好交往。
综上所述,我国可吸纳域外法(包括美国法)中不区分公共场所与私人场所的做法,私人场所占有人或管理人对进入场所者亦应负有合理的积极注意义务,否则须承担损害赔偿责任。
(二)对第三类案件的评析
就上文所述的第三类案件而言,笔者认为,作为一般的未经邀请或许可进入他人场所者,其无意图给不动产权利人的利益造成损害,只偶入或误入,便剥夺对其人身、财产保护的合理注意的要求,对此等人而言是显失公平的。而且不动产权利人所尽到的义务仅是合理的积极注意,以合理范围为限度,并不会给义务人课加过多的负担,相较于采取保护措施的成本而言,未对不动产权利人造成严重危险者的人身、财产合法利益更值得予以保护。此外,虽然受害人的身份问题(是非法进入者还是合法进入者)与不动产权利人的责任之间有一定的关联,却不是决定性的因素。每一案件中最重要的问题是确定不动产权利人是否尽到了合理的注意义务,而对身份加以区分的侵权责任规则有悖于现代侵权行为法的基本原则,即通常情形下,每个人均应当对因为自己的过错而导致的损害承担责任。尤其是在我国,《侵权责任法》已确立了侵权责任的一般条款,即第 2条。该条统率第 6 条(过错与过错推定责任)和第 7 条(无过错责任)规定的侵权损害赔偿责任。[4]对于过失,我国通说采客观标准,即法律、法规等规范所确立的注意义务和一个合理的谨慎的人所应当具有的注意义务标准。[5]这一标准具有普适性,不因为相对人是否有权限进入某一场所而有所区别。于此立法体系下,对不动产权利人采区别身份制的义务标准,显与整个立法体系不相容。但基于未成年人群体的特殊性以及立法对未成年人的特殊保护之考虑,不动产权利人应对未成年人尽到更高程度的注意义务,这亦是合理注意义务本身所包含内容之一。对于非法进入者自身的过失,在损害赔偿额上我们可以运用过失相抵的原则,相应减少其赔偿数额,从而实现双方利益的平衡。另外,所谓的身份区分,其实在司法实践中很难准确地界定标准,身份之间的模糊性与易变性可能导致司法审判不一致,甚至是混乱。综之,可以借鉴美国法新近关于土地占有人的义务的做法,即土地占有人对除了极为恶劣的非法侵入者外的其他进入者均负有合理的积极注意义务,以此作为判案的参考,从而缓解我国法院处理类似问题所面临的困境。
试举实践一例予以阐释。2003 年 10 月 5日,浙江省永康市 3 名未满 10 岁的孩子小秀、小俊和小可相约一起玩耍。他们来到了小俊的大伯应某家门口,3 个小孩将大门的木梢拔掉,进入了应某家,在院子里的水井边嬉戏。小俊与小秀爬入井中,却因井壁的石块、泥土坍塌被埋于井底致死。事故发生后,小俊的大伯意识到水井的危险,便填埋了水井。小秀父母则诉请法院要求小俊的大伯承担赔偿责任。[6]
对此案件的处理,法官有两种观点:一种观点支持原告方,认为被告因为没有对自己的井采取防范保护措施,导致原告之女死亡,应承担一定的责任;另一种观点支持被告,认为被告已经锁好门外出,原告是非法进入其土地,其权利不应受到过分保护,而且原告之女死亡与原告没有尽到监护职责相关,所以被告不应承担责任。
根据上文之阐析,笔者认为前一种观点较为合理,结合本案来看,理由有三:第一,被告作为水井的管理人与使用人,应对水井负有妥善管理、防范危险的义务,虽然被告将大门关闭且插上门梢,但这并不足以防止他人入内,并不足以防止进入者落入井中受伤。而且在事后,被告将水井填埋的事实亦表征了被告具有采取相应防范措施的能力。
第二,从之前曾有小孩进入被告家里玩耍并落入井中致损的事实中可推定,被告知道、应当知道其水井对儿童来说有一定的吸引力,同时又隐藏着对儿童的极大危险性,因而被告应当对此尽到充分的注意,采取有效的措施(如采用厚重的、小孩不能移动的井盖,在井边围以足够高度的护栏,甚至是填埋等措施)防止防范意识与自我保护能力均较弱的未成年人掉入井中。被告未采取有效的措施,未尽到对未成年人的合理注意义务。
第三,虽然原告之女是非法进入被告住宅者,但被告仍应当对其人身安全负有积极注意义务,因为人身权尤其是生命权是至高的,相较于一般财产利益而言,尤值得予以保护。而且被告防范危险发生的代价较轻微,采取有效防范措施的成本较低,非为昂贵不合理。故被告知道或者应当知道其不加防范措施的水井可能给他人人身健康甚至是生命安全造成严重威胁,却不采取合理的措施,被告应当对因此造成的损害后果承担赔偿责任。