劳务派遣合同应当如何明确责任


北京德恒（成都）律师事务所
彭育波律师
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国家对“劳务派遣制”在2008年1月1日实施的《劳动合同法》中第一次予以了明文规定，并且在之后的《劳动合同法实施条例》等规定中予以了进一步说明，就派遣员工、派遣单位以及用人单位之间的法律关系进行了比较明确的阐释，但是，实践中却出现了因员工系派遣制，而无法明确刑案中受害主体，进而影响到定罪与审判的问题：
张某系A公司派遣至B公司工作的员工，A在派遣张某到B工作时，与张某签订了《劳动合同书》，明文规定A派遣张某至B处从事业务员的工作，并且应当遵守B的相关规定；之后，A与B也签订了关于派遣费用支付问题的协议，但是B却没有和张某签订任何的书面文件。张某在B处工作后，利用职务便利，侵吞了B公司14万余元的货款后逃之夭夭。案件到司法机关后，在诈骗罪还是职务侵占罪的认定上出现了争议，主要是对受害主体认定不清，即：张某实际是卷走的B的钱，那么B才是受害者；如果B是受害者，但是其与张某又没有相关的用工协议，仅仅依靠A和张某签订的《劳动合同书》，并不能证明张某实际与B发生了用工关系，那么B应该作为诈骗犯罪的受害主体；但由于工资是A支付给张某的，并且社保也是A为其购买的，实际上B也在相应的派遣费用上对张某造成的损失进行了提前的扣除，那么A是否才是这个职务侵占犯罪案件的受害主体呢？于是，这个案件在司法机关看来就分成了两种观点。
第一种观点认为：A由于在张某卷走B公司的货款这件事上没有相应证据证明应该由A来承担责任，因此其不是受害者，案件应当定性为诈骗罪；另一种观点则认为：A将张某派遣至B处工作，并且A和B以协议的形式明确了这种用工方式是劳务派遣，同时，B已经在事情发生后从应当支付给A的劳务派遣费中扣除了这些损失，债权债务关系现在就全部转移给了A，因此，张某应当以职务侵占犯罪案件定罪量刑。
笔者暂时对以上两种观点是否正确与否不予置评，但是认为导致出现以上两种观点原因是：A、B、张某三方在订立劳务派遣合同时，就没有将三方的法律关系完全约定清楚，所以会出现此罪与彼罪的争论。张某由A派到B处从事工作后，B没有对张某具体安排他做什么，具体负责哪一块，应该承担什么样的责任与风险进行书面的约定；在A与B的协议中仅仅约定了派遣费用的支付问题，而没有约定如果A派遣的员工对B的财产造成损失应当怎么处理的问题，所以在张某出现犯罪行为后，到底应该是A作为受害者还是B作为受害者就不能完全明了。
为了在今后涉及劳务派遣的案件中尽量减少因责任主体约定不明产生的瑕疵，笔者建议：首先应当由派遣单位与员工签订劳动合同，明确因劳动关系产生的权利义务；其次，员工应当与用工单位签订用工协议，进一步明确这名员工在用人单位具体的工作职责，工作内容，以及造成损失后应当怎样承担责任的问题，必要时还需要将相应的管理制度形成书面文件由员工签字确认；再次，由用人单位与派遣单位签订派遣协议，约定的内容不仅应当包括如何支付派遣费用，还应当包括被派遣员工出现损害用人单位利益的情况后如何追偿的问题，特别建议将所有追偿的权利交由派遣单位统一行使，而因被派遣员工出现损失则由派遣单位先垫付给用工单位，或者以用工单位授权派遣单位全权处理的方式开具授权委托书。这样，所有由派遣员工造成的损失实际都应当由派遣公司作为受害者（授权人）追偿，因此，不论是在法律关系上还是之后可能出现的劳动仲裁、诉讼中，派遣单位均占有主动地位，再不会出现如上案例中因受害主体理不清导致案件在定罪上的分歧了。

浙江省杭州市人民政府


市政府关于修改《杭州市外商投资企业土地使用费征管暂行规定》等23件市政府规章部分条款的决定


第270号


　　《杭州市人民政府关于修改〈杭州市外商投资企业土地使用费征管暂行规定〉等23件市政府规章部分条款的决定》已经2012年3月20日市人民政府第66次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。



市 长
二○一二年五月十八日



市政府关于修改《杭州市外商投资企业土地使用费征管暂行规定》等23件市政府规章部分条款的决定.doc



杭州市人民政府关于修改《杭州市外商投资企业土地使用费征管暂行规定》等23件市政府规章部分条款的决定


市政府决定，对《杭州市外商投资企业土地使用费征管暂行规定》等23件市政府规章的部分条款作如下修改：
一、《杭州市外商投资企业土地使用费征管暂行规定》中的“杭州市土地管理局”统一修改为“杭州市国土资源局”。
第七条修改为：“外商投资企业使用杭州市区土地的，均须和杭州市国土资源局签订土地使用合同，领取土地使用证，除按本规定免缴的外，都必须按时按规定标准向杭州市国土资源局缴纳土地使用费。土地使用费自批准用地之日起（征用土地的，从领取用地许可证之日起，下同），每半年缴纳一次。缴纳时间分别为每年六月末和十二月末。逾期不缴的，除限期补缴外，自逾期之日起，每日加收违约金额1‰的违约金。第一日历年用地时间超过半年的，土地使用费按半年计算;不足半年的，免缴土地使用费。”
二、《杭州市内河航道管理办法》第三十四条第（三）项修改为：“（三）违反本办法第二十条规定的，责令其限期改正。情节严重的，处以500元以上2000元以下的罚款；”
第三十四条第（四）项修改为：“（四）违反本办法第二十四条规定的，责令其限期改正，处以50元以上200元以下的罚款;逾期不改正的，处以200元以上500元以下的罚款；”
第三十四条第（五）项修改为：“（五）违反本办法第二十五条规定的，给予警告，并责令其限期改正。逾期不改正的，依法申请人民法院予以强制拆除，处以200元以上500元以下的罚款；”
第三十四条第（七）项修改为：“（七）违反本办法第二十七条规定的，责令其限期清除，并处以50元以上100元以下的罚款;逾期不清除的，处以500元以上1000元以下的罚款。因不设置标志和逾期清除造成航行事故的，由其承担全部损失费用，并追究其事故责任；”
第三十四条第（八）项修改为：“（八）违反本办法第二十八条、第二十九条规定，造成影响通航和航道淤浅的，责令其限期改正，逾期不改正的，处以500元以上2000元以下的罚款；”
删除第四十条、第四十一条。
同时，对有关条文顺序作相应调整。
三、删除《杭州港专用码头管理办法》第二十三条第（五）项、第二十七条、第二十八条。
同时，对有关条文顺序作相应调整。
四、《杭州市水上交通安全管理规定》第十三条修改为：“禁止在航道内进行有碍船舶航行安全的渔业捕捞。在习惯航道内禁止设置固定网具和种植水生物。擅自设置网具和种植水生物的，海事管理机构可责令所有人停止作业，限期清除。”
删除第二十六条。
同时，对有关条文顺序作相应调整。
五、删除《杭州市船舶防涌潮防洪防台安全管理规定》第二十五条。
同时，对有关条文顺序作相应调整。
六、《杭州市城市地下水管理规定》第二十二条第一款修改为：“对有下列行为之一的单位和个人，由城市管理行政执法机关责令停止违法行为、赔偿损失，并按以下规定进行处理和处罚：”
第二十二条第一款第（一）项修改为：“（一）未经批准擅自开采取用地下水的，处以2万元以上10万元以下的罚款；”
第二十二条第一款第（二）项修改为：“（二）超计划开采地下水的，给予警告；”
七、《杭州市组织机构代码管理办法》第十三条修改为：“代码主管部门在监督检查中，有权查验组织机构的代码证书。”
第十四条第一款修改为：“违反本办法有下列行为之一的，由市、县（市）代码主管部门责令其限期改正，并可处以100元以上1000元以下的罚款:”
第十五条修改为：“组织机构伪造、涂改、出售、转让或使用失效代码证书的，由代码主管部门处以2000元以上1万元以下的罚款。”
第十六条修改为：“对违反本办法的行为实施行政处罚，应按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序进行。”
八、《杭州市城市公厕管理办法》第三十三条修改为：“对违反本办法的单位或个人，由城市管理行政执法机关给予警告、责令限期改正、赔偿损失，并可处以罚款。”
九、《杭州市户外广告管理办法》第三十三条第（二）项修改为：“（二）未取得《广告经营许可证》从事户外广告经营业务的，依据国务院《无照经营查处取缔办法》的有关规定予以处罚；”
第三十三条第（三）项修改为：“（三）擅自更改批准的内容发布户外广告的，责令其停止发布，限期改正;情节严重的，处以500元以上5000元以下的罚款；”
删除第三十三条第（五）项。
第三十四条第（一）项修改为：“（一）擅自设置户外广告的，责令其限期改正，并处以2000元以上2万元以下的罚款。”
第三十四条第（三）项修改为：“（三）在指定的公共广告栏以外张贴或散发印刷品广告的，责令其限期改正，并处以200元以上2000元以下的罚款。”
第三十四条第（四）项修改为：“（四）经批准设置的户外广告陈旧、破损，影响市容市貌的，责令其限期改正；逾期不改正的，处以500元以上5000元以下的罚款；”
第三十四条第（五）项修改为：“（五）户外广告到期后未及时清除的，责令其限期改正，并处以200元以上2000元以下的罚款；”
第三十四条第（六）项修改为：“（六）擅自占用、拆除、遮盖、损坏经批准设置的有效期内的户外广告及其附属设施和公共广告栏的，予以警告、责令其限期改正，并处以200元以上2000元以下的罚款。”
删除第三十五条、第三十六条、第四十二条。
同时，对有关条文顺序作相应调整。
十、《杭州市土地储备实施办法》第三十九条修改为：“原土地使用权人未按本办法规定交付土地及地上建筑物的，或者在交付土地的同时，擅自处理其地上建筑物的，市土地储备中心有权要求原土地使用权人改正并继续履行合同，并可要求原土地使用权人赔偿相应的经济损失。”
删除第四十四条。
同时，对有关条文顺序作相应调整。
十一、删除《杭州市货运出租汽车管理办法》第二十二条第（三）项。
同时，对有关条文顺序作相应调整。
十二、《杭州市河道采砂管理办法》第十一条修改为：“违反本办法第七条规定，未取得《河道采砂许可证》擅自在河道管理范围内采砂的，由水行政主管部门责令其停止违法行为，没收违法所得，并可处以2万元以上20万元以下的罚款; 情节严重的，可以并处没收作业设施设备。”
第十三条第一款修改为：“违反本办法第八条第一款规定，未按《河道采砂许可证》核定的内容作业的，由水行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，可以并处吊销《河道采砂许可证》。”
十三、《杭州市城市排水管理办法》第三十六条修改为：“城市管理行政执法机关对不听劝阻、不改正违法行为的当事人，可以依法暂扣其与违法行为有关的工具、物品。”
十四、删除《杭州市依法没收的建筑物处置办法》第三条第一款、第四条第二款。
第六条第一款第（二）项修改为：“（二）当事人回购。依法没收的违法建筑物与合法建筑物不可分割的，违法建筑当事人可按市政府规定的价格予以回购。当事人不愿回购，亦无他人购买的，予以拆除。”
同时，对有关条文顺序作相应调整。
十五、删除《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第十六条。
第二十条修改为：“对侮辱、殴打城市管理行政执法人员，妨碍城市管理行政执法人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。”
同时，对有关条文顺序作相应调整。
十六、《杭州市门牌管理规定》第十七条修改为：“任何单位、个人都有保护门牌标志的义务。发现门牌损坏或残缺不全的，建设单位或产权所有人应当予以更新。”
十七、《杭州市闲置土地处理办法》第二十条修改为：“造成土地闲置的，土地使用者应按规定缴纳土地闲置费。拒缴土地闲置费的，土地行政主管部门可以申请人民法院强制执行。”
十八、《杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法》第三十五条第二款修改为：“经业主委员会或物业管理单位催缴，业主仍不缴纳或续筹应分摊的物业维修基金的，由市物业管理行政主管部门责令其限期缴纳。”
第三十六条修改为：“建设单位不按规定代收或代缴物业维修基金的，由市物业管理行政主管部门责令其限期代收或代缴。”
十九、《杭州市商业特色街区管理暂行办法》第二十条第二款修改为：“未经依法批准，擅自举办前款规定的活动的，街区管理机构应当进行劝阻或者予以制止，并可责令举办者立即改正、清理现场，造成损失的，举办者应当承担赔偿责任。”
二十、删除《杭州市生态公益林管理办法》第二十八条。
同时，对有关条文顺序作相应调整。
二十一、《杭州市城市河道保护管理办法》第三十三条第一款中的“对有下列行为之一的，由城市管理行政执法机关责令其停止违法行为，恢复原状，赔偿损失，并可按以下规定予以处罚：”修改为：“对有下列行为之一的，由城市管理行政执法机关责令其停止违法行为，立即改正，赔偿损失，并可按以下规定予以处罚：”。
二十二、《杭州市人民防空工程管理规定》第三十二条修改为：“违反本规定第十六条的规定，擅自改变人民防空工程设计，尚可改正的，由人民防空主管部门责令限期改正，给予警告；无法改正的，依法收取人民防空工程易地建设费，并可处以1万元以上5万元以下罚款。”
第三十四条修改为：“违反本规定第二十三条的规定，经批准拆除人民防空工程未按规定的标准和抗力等级补建的，由人民防空主管部门责令限期改正，给予警告，并可对个人处以2000元以上5000元以下罚款，对单位可处以1万元以上5万元以下罚款。”
二十三、《杭州市临时占用挖掘城市道路管理办法》第十九条第（一）项修改为：“（一）临时占用城市道路结束后，占用单位或个人未及时清理占用现场，拆除临时设施的；”
上述市政府规章根据本决定作相应修改，重新公布。